spoedeisende bestuursdwang

[cia76]

Ik heb een discussie op het werk die neerkomt op twee verschillende opvattingen over spoedeisende bestuursdwang. Het gaat in casu over de ontruiming van een hennepkwekerij (voor de beeldvorming). Gegeven is het feit dat er een spoedeisend belang is (acuut brandgevaar) zodat spoedeisende bestuursdwang geboden is (hennepkwekerij ontruimen).

Stelling 1: De ambtenaar die de hennepkwekerij aantreft en vaststelt dat er een spoedeisend belang is waardoor directe ontruiming geboden is, is een toezichthouder van de gemeente. Hij kan hiertoe direct overgaan waarna het college van B&W zo spoedig mogelijk achteraf het besluit op schrift moeten stellen 5:31 lid 2 BW (voorheen 5:24 lid 6 BW).

Stelling 2: De ambtenaar die de hennepkwekerij aantreft en vaststelt dat er een spoedeisend belang is waardoor directe ontruiming geboden is, is een toezichthouder van de gemeente. Hij kan hier echter pas toe over gaan nadat het college deze beslissing heeft genomen (hij moet dus eerst bellen naar kantoor). Ofwel hij kan hier zelf toe over gaan maar dan moet hij hiervoor zijn gemandateerd. Het college stelt zo spoedig mogelijk acheraf het besluit op schrift 5:31 lid 2 BW (voorheen 5:24 lid 6 BW).

Wanneer je de beslissing om tot ontruiming over te gaan ziet als het besluit dat rechtsgevolg heeft zou stelling 2 volgens mij juist zijn. Het zo spoedig mogelijk achteraf op schrift stellen van dat besluit is niet meer dan een bevestiging van hetgeen al is besloten en dient voornamelijk om de overtreder in de gelegenheid te stellen bezwaar te maken. Wanneer je de beslissing om tot ontruiming over te gaan enkel als handeling ziet waarbij zo spoedig mogelijk achteraf pas het besluit wordt genomen dan zou stelling 1 juist zijn. Je zou kunnen bepleiten dat juist om de reden dat spoed geboden is het college pas achteraf kan beslissen en dat om die reden het figuur van spoedeisende bestuursdwang in de Awb is opgenomen. Wellicht zijn er nog andere zienswijzen.

Om kort te gaan: heeft de ambtenaar wel of geen mandaat nodig welke is opgenomen in de mandaatregeling?

[Nico1979]

Hij besluit dat het noodzakelijk is om bestuursdwang toe te passen. Naar mijn mening dient de ambtenaar derhalve hiertoe gemandateerd te zijn. De feitelijke handeling (het ontruimen van de hennepkwekerij) volgt op de beslissing van de ambtenaar en kan eventueel ook door een derde in opdracht van de ambtenaar worden uitgevoerd.

Indien hij hiertoe gemandateerd is, zou hij dus ook het besluit mogen ondertekenen zo gauw dat achteraf op schrift is gesteld.

Overigens, wellicht niet heel relevant in deze, is ontruiming van de kwekerij noodzakelijk om het gevaar op te heffen? Volgens mij zijn er minder belastende oplossingen denkbaar (uitschakelen van elektriciteit o.i.d.).

[cia76]

[bona fides]

Het lijkt mij ook dat mandaat nodig is. Anders lijkt een onbevoegd ambtenaar het bevoegde bestuursorgaan er min of meer toe te kunnen verplichten het besluit bedoeld in art. 5:31 lid 2 Awb te nemen.

Of anders gezegd, de beslissing om bestuursdwang toe te passen op grond van art. 5:31 lid 2 Awb impliceert een beslissing om dat besluit te nemen, en dat kan alleen als je bevoegd bent dat besluit te nemen.

Maar wat nu als die beslissing onbevoegd blijkt te zijn genomen, maar later als het ware is bekrachtigd door een besluit van het bevoegde bestuursorgaan? Kan de belanghebbende hier iets mee? Of kan hij niet veel meer dan (m.i. terecht) klagen bij de nationale ombudsman?
_________________
Hanc marginis exiguitas non caperet.

[BartL]

[bona fides]

Een onbevoegd genomen besluit zal denk ik eenvoudiger te vernietigen zijn. In de situatie die we hier hebben is het uiteindelijke besluit wel bevoegd genomen. Strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel lijkt me inderdaad de meest voor de hand liggende vernietigingsgrond.

Of er schade is hangt af van de situatie waarmee je vergelijkt: de situatie dat er niet onbevoegd bestuursdwang zou zijn toegepast, of de situatie dat er op één of andere manier even snel mandaat zou zijn verleend.

Ik vraag me af of even snel bellen naar kantoor strikt genomen wel voldoende is, want kan het bestuursorgaan vanaf kantoor wel op een zorgvuldige manier beslissen over de noodzaak tot het toepassen van bestuursdwang? (Hangt natuurlijk ook af van de situatie.) Als er mandaat is verleend kan de ambtenaar die ter plekke de situatie kan overzien zelf de beslissing nemen.
_________________
Hanc marginis exiguitas non caperet.

[BartL]

[cia76]

Dank voor jullie visies tot zo ver!

Ik was in de discussie op mijn werk dezelde meniong toegedaan, dus dat de ambtenaar die beslist om direct over te gaan tot spoedeisende bestuursdwang hiervoor eerst bevoegd moet zijn gemaakt. In beginsel gebeurt dit via de mandaatregeling.

Maar nu een vervolgvraag. Ik wil namelijk verdedigen dat de ambtenaar wel bevoegd was om dit te beslissen. Hiertoe verwijs ik naar een convenant voor de aanpak van hennepkwekerijen. Dit is een convenant tussen de verschillende handhavingspartners waarin staat beschreven hoe we samen optrekken en te werk gaan wanneer een hennepkwekerij wordt ontdekt. Het college heeft besloten volgens dit convenant te gaan werken en het convenant is door de burgemeester, namens het hele college, ondertekend. Mijn redenering zou dan zijn dat door het tekenen van dit convenant de gedragslijn van het college op voorhand is vastgelegd en die gedragslijn houdt mede in dat de ambtenaar ter plaatse, na beoordeling van spoedeisendheid, de kwekerij moet ontruimen conform het convenant. Dat die ambtenaar hiervoor niet een mandaat heeft middels de mandaatregeling doet niet af aan het feit dat die ambtenaar moet worden geacht hiervoor bevoegd te zijn, gelet op het ondertekende convenant.

Hoe schatten jullie de kans van slagen hiervoor in?

Het convenant is niet gepubliceerd, dus geen beleidsregel. Het convenant kan wel worden opgevat als vaste gedragslijn die derhalve interne werking heeft.

[Nico1979]

Naar mijn mening kan een mandaat niet impliciet volgen uit een vastgelegde interne gedragslijn, maar moet deze gewoon voortvloeien uit een expliciet besluit tot het mandateren van die betreffende bevoegdheid.

Art. 10:5. [Algemeen of bijzonder mandaat] [Geschiedenis: Stb. 1996, 333; versie 1 januari 1998]
-1. Een bestuursorgaan kan hetzij een algemeen mandaat, hetzij een mandaat voor een bepaald geval verlenen.
-2. Een algemeen mandaat wordt schriftelijk verleend. Een mandaat voor een bepaald geval wordt in ieder geval schriftelijk verleend indien de gemandateerde niet werkzaam is onder verantwoordelijkheid van de mandaatgever.

[xs]

nvt

[Nico1979]

Wellicht was de ambtenaar in dit geval krachtens mandaat bevoegd om te besluiten het pand te verzegelen (toepassen van bestuursdwang). Achteraf dient het besluit dan nog op schrift te worden gesteld.

[xs]

nvt

[Nico1979]

Tegen een besluit tot het toepassen van bestuursdwang staat gewoon bezwaar en beroep open. Blijkt achteraf dat ten onrechte besloten is bestuursdwang toe te passen, dan is een schadevergoeding niet ondenkbaar.

[xs]

nvt

[BartL]