toetsing AMvB aan de grongwet

[legalrebel]

Ik vraag me af in hoeverre art.120 van de grondwet invloed heeft op een AMvB.
Wanneer mag een AMvB wel, en wanneer niet getoetst worden aan de grondwet.
Neem nu als voorbeeld de toevoeging van paddenstoelen aan lijst 2 van de opiumwet. Mag deze AMvB getoetst worden aan de grondwet?

[Judge Tatting]

Het toetsingsverbod geldt slechts voor wetten in formele zin.
_________________
Veritas incognita ergo dubito.

[Duch]

Precies. Daarbij komt dat amvb's, in tegenstelling tot wetten in formele zin, bovendien getoetst mogen worden aan het Statuut en aan algemene rechtsbeginselen.
_________________
This is a court of law young man, not a court of justice
- Oliver Wendell 'the great dissenter' Holmes -

[legalrebel]

http://jure.nl/bg6117/voeg-toe-als-favoriet
mijn verwarring komt uit deze passage:
4.4. De Vlos c.s. heeft allereerst aangevoerd dat de AMvB is vastgesteld in strijd met artikel 81 Grondwet. Dit standpunt kan evenwel niet gevolgd worden. Artikel 120 Grondwet staat aan de door de Vlos gewenste toetsing van artikel 3a Opiumwet aan de Grondwet in de weg. Het is de keuze van de wetgever geweest om, ondanks mogelijke bezwaren die daartegen aangevoerd kunnen worden, in artikel 3a lid 2 Opiumwet de mogelijkheid op te nemen de lijsten behorende bij deze wet bij algemene maatregel te wijzigen. Deze mogelijkheid is destijds in overeenstemming met artikel 81 Grondwet vastgesteld. Overigens bestaat er bij bedoelde wijziging van de Opiumwet wel degelijk de mogelijkheid voor de Tweede Kamer om inspraak uit te oefenen. Het handelen in strijd met Aanwijzingen voor de regelgeving, een circulaire van de minister-president, leidt er nog niet toe dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld en dat de uit dit handelen voortvloeiende regelgeving onmiskenbaar onverbindend kan worden geacht

[bona fides]

De AMvB is vastgesteld op grond van art. 3a Opiumwet. Blijkbaar laat art. 3a Opiumwet toe dat de Opiumwet zelf bij AMvB wordt gewijzigd. Het argument is dat dit in strijd is met de procedure die de Grondwet voor wetswijzigingen voorschrijft.

De rechter vat dit argument op als de stelling dat art. 3a Opiumwet in strijd is met art. 81 Gw. Hierover een oordeel uitspreken zou echter toetsing van de formele wet aan de Grondwet inhouden, wat de rechter door art. 120 Gw wordt verboden.

Het lijkt me dat het argument ook een beetje anders kan worden opgevat: de gewijzigde bijlage (die onderdeel van de wet is) is niet verbindend, omdat deze tekst niet volgens de procedure van art. 81 Gw is vastgesteld. Dus niet art. 3a Opiumwet zou onverbindend zijn (en daarmee de AMvB die op grond van dit artikel is uitgevaardigd), maar de gewijzigde bijlage van de wet. Nu komen we in een Prof. Van Den Bergh-situatie. Art. 120 Gw verbiedt de rechter ook om te toetsen of bij het aannemen (of wijzigen) van een wet de grondwettelijke procedurevoorschriften in acht zijn genomen.

De Hoge Raad stelt echter wel enige eisen:

[legalrebel]

Mijn conclusie zou dus moeten zijn dat een AMvB niet getoetst kan worden aan de grondwet als deze AMvB onderdeel uitmaakt van een wet, dat deze een uitwerking is van deze (wet) maar niet de wet zelf wijzigt?
In hun appel dagvaarding komt De Vlos c.s met een interessant verweer zie http://www.mushmush.nl/uploads/public/20090101225230-Appeldagvaardinganoniem.pdf

3.8 achtste grief
Begin bij 155


op grond van artikel 81 Grondwet geschiedt de vaststelling van wetten door de
regering en de Staten-Generaal gezamenlijk, en niet door de Kroon alléén;

- op grond van Aanwijzing voor de regelgeving nr. 34 is het niet toegestaan dat een
hogere regeling bij lagere regeling wordt gewijzigd;

- op grond van Aanwijzing voor de regelgeving nr. 223 geschiedt de wijziging van een
regeling door een regeling van gelijke orde

- A.K. Koekkoek e.a., De Grondwet, een systematisch en artikelsgewijs commentaar,
Deventer 2000, p. 545.

164. Artikel 120 Grondwet moet beschouwd worden als een uitzondering op de (ongeschreven)
algemene regel dat de rechter bevoegd en tegelijk verplicht is rechtsregels op hun
grondwettigheid te toetsen, zodra toepassing van hem wordt gevraagd. De lagere
regelingen mogen trouwens met geen enkele wet in strijd zijn en ook dat beoordeelt de
rechter.
De minister is denk ik zeer onzorgvuldig geweest om deze paddenstoelen, die overal in de natuur voorkomen, op lijst 2 van de opiumwet te zetten.

[bona fides]

[Duch]

Dit is nogal ingewikkeld. Vooral omdat art. 3a Opiumwet volgens mij gewoon in strijd is met art. 81 Gw. De wetgever moet dit soort wetten niet maken, omdat dat tot dit soort bizarre problemen leidt.

De rechter mag dat inderdaad alleen niet vaststellen, wegens art. 120 Gw. Ik begrijp het zo dat een besluit, waarbij de amvb-procedure is gevolgd, beweerdelijk een wetswijziging tot stand heeft gebracht. Alles wat met de formele wet te maken heeft mag de rechter niet toetsen, alles wat met amvb's te maken heeft wel. De vraag is dus hoe die twee te scheiden.

Zou de rechter niet bevoegd zijn vast te stellen dat de uitvaardiging van een amvb naar de aard der zaak nooit tot een wetswijziging kan leiden? Dat heeft dan niks met art. 81 Gw te maken, maar simpelweg met de algemeen aanvaarde notie dat amvb's een lagere hiërarchische rang hebben dan wetten. Eventueel zou art 3a Opiumwet dan (toegegeven, geforceerd) zo geïnterpreteerd moeten worden dat de wet de bevoegdheid tot het uitvaardigen van lijst I en II heeft gedelegeerd aan de kroon.

Pleidooien die de aanwijzingen voor de regelgeving als grondslag hebben zijn overigens bij voorbaat kansloos, omdat de kroon noch de formele wetgever daaraan juridisch gebonden is. En omdat deze aanwijzingen al helemaal niet afbreuk kunnen doen aan (de geldigheid van) de Grondwet, aan wetten of aan amvb's.
_________________
This is a court of law young man, not a court of justice
- Oliver Wendell 'the great dissenter' Holmes -

[bona fides]

[bona fides]

[Duch]

Wat een slecht argument inderdaad! Alsof de huidige constructie meer duidelijkheid verschaft.
_________________
This is a court of law young man, not a court of justice
- Oliver Wendell 'the great dissenter' Holmes -

[bona fides]

Helaas lijkt het Prof. Van den Bergh-arrest in de appeldagvaarding niet te worden genoemd. In mijn ogen schreeuwt deze situatie juist om een bespreking van dat arrest en argumenten waarom dat arrest hier de Staat nu juist niet gaat helpen.
_________________
Hanc marginis exiguitas non caperet.

[legalrebel]

Nu komen in de verwijzingen van de opiumwet , dus AMvB de bewoording “wordt aangenomen” een aantal malen voor.

Deze aanwijzingen zijn door mij in een ander topic ook al een keer aangehaald.


Bij een hoeveelheid van 5 planten of minder wordt aangenomen dat er geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. Deze situatie wordt gelijk behandeld als de situatie waarin wordt geconstateerd dat sprake is van een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik. Er volgt dan bij ontdekking politiesepot met afstand.
– De mate van professionaliteit, afgemeten aan het soort perceel waarop geteeld wordt, belichting, verwarming, bevloeiing, etc. (opgenomen in bijlage 1);
Indien, ongeacht de hoeveelheid planten, wordt voldaan aan twee of meer punten, genoemd in de lijst indicatoren met betrekking tot de mate van professionaliteit, zoals opgenomen in bijlage 1, wordt aangenomen dat er sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen.

Hoe moet ik dit zien in verhouding met het recht voor iedereen om voor onschuldig gehouden te worden tot anders bewezen is en hoe kijkt een rechter hier tegenaan? Mag ik aannemen dat deze aanwijzingen wel getoetst mogen worden aan Art.120 van de grondwet en andere internationale verdragen?

Moet er bewezen worden dat het om beroeps –of bedrijfsmatig handelen gaat? Deze aanwijzingen leggen een verband tussen professionaliteit en beroeps- en bedrijfmatig handelen, maar voor mij betekend professionaliteit alleen de kennis en de toepassing daarvan om tot een goed resultaat te komen. In mijn hobby tomatenkas groei ik heel professioneel tomaten, met belichting , mest, enz. toch is hier geen sprake van beroeps- of bedrijfmatig handelen. Neemt de rechter deze aanwijzingen serieus?

[bona fides]

[legalrebel]

OK dat is duidelijk.
Maar als er wordt overgegaan tot vervolging is die vraag dan toch wel relevant. De rechter kan dan niks aannemen volgens de richtlijnen maar moet met bewijzen komen. Dit was ook eigenlijk mijn uitgangspunt.