Vraag over cassatie mogelijk ja/nee

[SPfreaks]

Hallo iedereen hier aanwezig, ik hoop dat ik hier op de goede plek ben voor het stellen van een vraag over cassatie. Het gaat over mijzelf, en een zaak die tegen mij aangespannen is door een Friese bank (zal geen namen noemen ).

Korte introductie van mijn zaak:

1995 ik koop samen met zakenpartner in vof onroerend goed, notaris vergeet schuldverklaring met hoofdelijke aansprakelijkheid aan mij te sturen die hoort bij de hypotheekpapieren.

1997 ik treed uit de vof, bank wordt netjes op de hoogte gebracht (maar ontkent dat later) en stopt met versturen post naar mij. accountant maakt laatste papieren op, ik hoor/weet niks over het opmaken van een vrijwaringsbewijs. ook o.a. kvk uitgeschreven. ex-zakenpartner gaat verder als eenmanszaak.

1999 (ongeveer) ex-zakenpartner komt in betalingsmoeilijkheden.

2000 ex-zakenpartner gaat failliet, bank correspondeert alleen met curator.

2001 ik ontvang opeens een renteherzieningsbericht van de hypotheek op mijn nieuwe adres. ik bel met de bank, en vraag waarom. meneer van bank zegt "berust op vergissing, wij zullen u uit onze systemen halen. wilt u schriftelijk reclameren als het weer gebeurd?" (bank draait dit gesprek later om tot: wij hebben expliciet geen vrijwaringsbewijs beloofd/verstrekt.)

2004 ineens neemt bank weer contact op, nu per telefoon. of ik 290.000 euro wil betalen, hypotheekschuld en opgebouwde rente. want men heeft (ineens?) het schuldpapier uit 1995 gevonden. ik weiger, en na enige correspondentie houdt de bank zich stil.

2006 wederom komt de bank het proberen, nu wat dreigender. advocaat ingeschakeld, die weet de bank stil te krijgen.

2008 ambtelijk stuk op de mat, bank wenst toch te procederen over deze zaak. schuld opgelopen tot 317.000 euro.

2009 door rechter veroordeelt tot betalen van 170.000 (hoofdsom hypotheek, geen rente) en 20.000 kosten, totaal 190.000. reden: niet verjaard, stilzitten alleen is niet genoeg voor rechtsverwerking. ik ga in hoger beroep.

2010 tijdens hoger beroep komt uitspraak in zeer vergelijkbare zaak LJN: BM1291 vrij, waarin de betrokken bank ook gebrek aan zorgplicht en stilzitten wordt verweten, waardoor rechtsverwerking opgetreden is. in de laatste akte van mijn kant wordt deze zaak onder het oog van de rechters gebracht.

2010 (afgelopen week) uitspraak hoger beroep (arrest): ik verlies. omdat ondertussen de onderliggende grond bij de hypotheek in 2009 is verkocht door de curator, is het veroordeelde bedrag 40-50.000 (hoor ik nog, zaten wat rekenfouten in de stukken). reden: uitspraak 2009 is 1 op 1 gekopieerd, er wordt he-le-maal niks gezegd over waarom LJN: BM1291 niet van toepassing is. ik overweeg cassatie.

Lang verhaal kort, mijn vraag is: is cassatie mogelijk in deze zaak? Kan ik de Hoge Raad vragen om dit vonnis te vernietigen, en mijn zaak door een ander Gerechtshof opnieuw te laten beoordelen? Maak ik een kans?

Ik wil jullie hartelijk bedanken voor het meedenken alvast. Als er vragen zijn, ik hoor ze graag. Goed weekend gewenst!

[bona fides]

Het instellen van cassatie is natuurlijk mogelijk. Of je een kans maakt is moeilijk te zeggen.

Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Voor het wekken van het gerechtvaardigd vertrouwen is enkel stilzitten niet voldoende.

Het lijkt erop dat rechtbank en hof in jouw zaak van het bovenstaande zijn uitgegaan. Vervolgens is het vooral een kwestie van waardering van de feiten. In cassatie kun je alleen klagen over de begrijpelijkheid van de motivering van die waardering.

In LJN BM1291 lijkt het Hof veel gewicht toe te kennen aan de zorgplicht van de bank. Hier heb je hooguit iets aan als in jouw procedure ook op de zorgplicht van de bank is gewezen ter onderbouwing van je beroep op rechtsverwerking. Vervolgens is het dan de vraag hoe het Hof hierop heeft gereageerd (en in hoeverre de HR van mening is dat die zorgplicht er veel toe doet).

Persoonlijk vraag ik me af of de eventuele schending van de zorgplicht door de schuldenaar niet eerder te wijzen op het bestaan van de schuld wel tot rechtsverwerking kan leiden. Er kan m.i. geen sprake zijn van het wekken van gerechtvaardigd vertrouwen dat de bank niet langer aanspraak maakt op betaling. Hooguit zou zo'n schending gevolg kunnen hebben voor de rente die de bank in rekening kan brengen.
_________________
Hanc marginis exiguitas non caperet.

[SPfreaks]

Dank je wel, bona fides, voor je reactie.

Volgens mij zijn die bijzondere omstandigheden alom aanwezig geweest, in exact dezelfde mate als bij zaak LJN BM1291. We hebben deze momenten ook letterlijk genoemd in onze stukken. Ik zal er een paar opmerkelijke noemen.

1999 (ongeveer) tijdens oplopen betalingsachterstanden van mijn ex-zakenpartner, had de bank mij moeten inseinen, eventueel betaling moeten gaan eisen bij mij. Staat ook in de voorwaarden bij het schuldpapier dat men dat mag doen, en vanuit de zorgplicht (voorkomen oplopende rente) had men dat moeten doen.

2000 de enige partij waar tijdens faillissement van ex-zakenpartner mee gecommuniceerd werd, en waar de schade van de bank werd ingediend, is de curator van het faillissement. Waarom niet bij mij ook?

2001 bank had mij tijdens telefoongesprek niet voor de gek moeten houden, en mij niet moeten beloven dat men mij uit hun systemen zou halen (eventuele verzachtende omstandigheid: beide partijen wisten op dat moment niet van het bestaan van het schuldpapier af...). Wij hebben diverse malen gevraagd deze getuige te mogen horen in de rechtszaal, is nooit gehonoreerd. Daardoor heeft de bank dit gesprek kunnen verdraaien tot "wij hebben in dat gesprek expliciet geen vrijwaring gegeven."

In zaak LJN BM1291 kun je zien dat praktisch dezelfde elementen terugkomen. Door stil te zitten richting de 2e contractpartij, en dat jarenlang (in zaak LJN BM1291 kun je zelfs zien dat de rechters 1 jaar stilzitten al bekritiseren!), en door indirect en direct gedrag deze 2e contractpartij in de waan te laten dat er geen aanspraken op deze persoon zijn, ontstaat zo verwijtbaar gebrek aan zorgplicht, waardoor rechtsverwerking ontstaat. Zowel voor rente als voor schuld, want beide elementen zijn onderdeel van hetzelfde schuldpapier. Ik vind dat logisch, en rechtvaardig. (maar ja, ik zal ook wat anders zeggen, natuurlijk )

Ik zal jullie nog wat vertellen, hoe het in deze zaak is "gedraaid" door de rechters, op aangeven van de bank. Men heeft mij verweten dat ik geen verhuisberichten tussen 1997 en 2004 aan de bank heb verstuurd, waardoor de post van de bank niet bij mij zou zijn aangekomen. Ik heb, naar mijn bescheiden mening, geen redenen gehad om verhuisberichten te versturen, ik ging er oprecht van uit geen zaken meer te doen met deze bank. Het hypotheekdossier is in die jaren verhuisd van bank in dorp X naar bank in stad Y in Friesland, met nieuwe contactpersonen. Ik ben daar nooit van op de hoogte gesteld. Tevens is mij verteld in 2001 dat de verstuurde post (een rentebericht, niet ondertekend, een computerbriefje) die mij wel bereikte, op een vergissing berustte en dat ik uit de systemen van de bank gehaald zou worden. Wat ruim 3,5 jaar zo leek te zijn...

Ondanks herhaalde verzoeken van mijn advocaat (maar niet van de rechters) is de post die men zegt te hebben verstuurd (sommaties met name) nooit boven water gekomen. Ook onze vraag waarom deze belangrijke post niet bijv. aangetekend is verstuurd, is nooit beantwoord. Met andere woorden, de bank mag wel stilzitten, maar ik niet. Beetje raar toch?

Beste bona fides, je stelt dat in cassatie alleen geklaagd kan worden over de begrijpelijkheid van de motivering. Maar ik denk dat hier nog wat veel ergers aan de hand is: rechtsongelijkheid tussen mij en de partijen betrokken in zaak LJN BM1291. Kan jij het daar mee eens zijn, misschien? Of heb je nog andere gedachtes? Nogmaals bedankt voor je meedenken!

[bona fides]

Het enige wat je in cassatie met dat gesprek uit 2001 kunt doen is klagen dat het Hof ten onrechte je verzoek om de getuige te horen niet heeft gehonoreerd. Ik kan niet beoordelen of zo'n klacht kans van slagen maakt. Verder kan in cassatie alleen worden uitgegaan van de feiten die door het Hof zijn vastgesteld.

Met LJN BM1291 heb ik wat moeite. Ik zie niet in hoe je aan het oplopen van de rente en/of een eventuele schending van de zorgplicht gerechtvaardigd vertrouwen kunt ontlenen dat de bank afziet van haar aanspraken. Ik zie ook niet in hoe je door het oplopen van de rente en/of die eventuele schending van de zorgplicht in je positie zou zijn benadeeld in geval de bank alsnog haar aanspraak geldend zou maken. Bij dat "in je positie benadeeld zijn" moet je volgens mij vooral denken aan dingen als bewijsmiddelen die verloren zijn gegaan. En dat soort dingen moet je dan ook bij het hof al hebben aangevoerd.

Je bent niet veroordeeld tot het betalen van rente. Daarmee lijkt mij al het nadeel door een eventuele schending door de bank van haar zorgplicht ruimschoots te zijn gecompenseerd.

Aan LJN BM1291 kun je geen rechten ontlenen. Het gaat om een andere zaak, tussen andere partijen, over andere feiten. Bovendien is het slechts een uitspraak in kort geding.

[SPfreaks]

[bona fides]

[SPfreaks]