Toepassen bestuursdwang; termijn?

[UsualSuspects]

Ik vroeg mij het volgende af.

Bij een bestuursdwangbesluit wordt de geadresseerde gelast de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden. Wanneer er niet direct bestuursdwang wordt toegepast, wordt er een begunstigingstermijn bepaald. Na het verlopen van deze termijn zal worden gecontroleerd of aan het besluit is voldaan. Blijkt tijdens de controle dat er nog steeds sprake is van een onrechtmatige situatie, dan kan bestuursdwang worden toegepast. In veel gevallen is de overtreding beëindigd op het moment dat de begunstigingstermijn is afgelopen, zo leert de ervaring. Indien er na een half jaar opnieuw een controle plaatsvindt (een onaangekondigde hercontrole) en er een onrechtmatige situatie wordt geconstateerd, dan kan er óók bestuursdwang worden toegepast. Wel ontvangt de eigenaar dan van tevoren nog een kennisgeving, waarin wordt vermeld dat er een illegale situatie is geconstateerd en dat er effectuering van bestuursdwang zal plaatsvinden.

Deze kennisgeving is geen besluit of beschikking in de zin van de Algemene wet bestuursrecht; de kennisgeving bevat alleen mededelingen van feitelijke aard. Mijn collega stelt zich op het standpunt dat zolang de wet- en regelgeving die in het besluit genoemd zijn niet veranderen, het besluit in stand kan blijven. Het besluit zou dan dus jarenlang als een soort zwaard van Damocles boven de geadresseerde zweven, althans indien in de lastgeving is bepaald dat de overtreding moet worden beëindigd en beëindigd moet blijven. Het staat de burger echter vrij een verzoek te doen om het voor hem klemmende besluit te laten intrekken.

De vraag die hier aan de orde komt, is de vraag of het bestuursorgaan na afloop van de eerste controle altijd bestuursdwang kan blijven toepassen. Kunnen hier beperkingen aan worden gesteld, zo luidt de vraag. Is het nog wel redelijk om twee jaar na verzending van het besluit bestuursdwang te effectueren? En hoe verhoudt dat zich dan tot het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel?

Ik ben zelf van mening dat na een latere hercontrole gewoon een nieuw besluit moet volgen, omdat je het in mijn ogen niet kunt maken om dan direct tot het effectueren van bestuursdwang over te gaan. Hoe denken jullie hierover?

[Ilja]

Boeiende conclusie. Echter: als het besluit vermeld beeindigen en BEEINDIGD houden, dan lijkt mij dat het het opnieuw tot stand brengen van de kennelijk illegale situatie in strijd is met het besluit. Dat hangt niet als een zwaard van Damocles boven het hoofd, het is inherrent aan het besluit. Als er vervolgens na elke controle een nieuw besluit moet komen is het niet meer mogelijk de regels te handhaven. Dit laatste is nu juist het doel van bestuursdwang. (Dit geld ook als na-controle niet zou mogen).
_________________
Als je denkt dat je alles hebt gehad, is het tijd om iets weg te geven.

Tip: www.omdatikhetzeg.blogspot.com
Niet van mij, wel erg leuk!

[bona fides]

Het lijkt mij dat de aangeschrevene na zo'n lange tijd de mogelijkheid moet hebben om de aanschrijving bestuursdwang aan te vechten.

Ik kan mij goed voorstellen dat een aangeschrevene in eerste instantie besluit om niet moeilijk te doen en de beweerde overtreding beëindigt (bijv. bij gebrek aan praktisch belang om te blijven 'overtreden') ook al heeft hij twijfels over de legitimiteit van het besluit, maar in een later stadium daarop terug wil komen. Dan moet dat toch kunnen?

In ieder geval lijkt mij het criterium "dat zolang de wet- en regelgeving die in het besluit genoemd zijn niet veranderen, het besluit in stand kan blijven" niet juist. De belangen kunnen veranderen en het bestuursorgaan zal die gewijzigde belangen ook in de afweging moeten betrekken (art 3:1 jo. 3:2 Awb). Het op een (veel) later tijdstip toepassen van bestuursdwang kan dus ook bij ongewijzigde regelgeving onrechtmatig zijn (geworden), en dan moet daar toch een administratieve rechtsgang tegen openstaan. Zou ik denken.

Blijkt de overtreder misbruik te maken van de begunstigingstermijn, dan kan gebruik worden gemaakt van art 5:24 lid 5 Awb.

Misschien is de vraag of de zinsnede "beëindigd te houden" wel is toegestaan. Kun je een last onder bestuursdwang opleggen wanneer er geen sprake is van een overtreding (dus preventief)? Het antwoord daarop is volgens Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, par. 10.22: alleen in bijzondere situaties; het gevaar voor de gevreesde overtreding moet dan echter wel clear en present zijn. Een bestuursdwangbesluit dat bepaalt dat de overtreding beëindigd moet blijven lijkt mij zo'n preventief gebruik van bestuursdwang. Dat mag dus niet zomaar. (Volgende vraag: als de geadresseerde geen bezwaar maakt tegen een preventief bestuursdwangbesluit, krijgt het besluit dan formele rechtskracht?)

In ieder geval een interessante kwestie.
_________________
Hanc marginis exiguitas non caperet.

[Ilja]

Volgens mij voldoet de schriftelijke mededeling dat hij moet betalen ook aan de vereisten voor een besluit (zuiver schadebesluit?). Dus dan er toch ook gewoon bezwaar en beroep worden aangetekend?

Blijft overeind dat op het moment dat jij besluit niet in beroep te gaan tegen een besluit je recht om in beroep te gaan vervalt. (volgens mij is daar zelfs een term voor in het bestuursrecht). Met name de term beeindigd houden lijkt mij overduidelijk. Dit kan zelfs niet met een controle worden gehandhaaft. Het lijkt mij in de praktijk echt ondoenlijk als voor elke vorm van bestuursdwang na een half jaar!!! (dat is niet lang) weer volledig opnieuw met termijnen zou moeten worden toegepast. Dan wordt het gewoon een papieren tijger.

Stel je voor dat jij illegaal een schutting bouwt van 2 meter hoog (max is 1,80) Gemeente past bestuursdwang toe, je wijzigt naar 1,80, de gemeente controleert en na een half jaar is die schutting weer terug naar twee meter. Is het dan redelijk dat de hele procedure weer van voor af aan begint? Lijkt mij in de praktijk onmogelijk en duur.
_________________
Als je denkt dat je alles hebt gehad, is het tijd om iets weg te geven.

Tip: www.omdatikhetzeg.blogspot.com
Niet van mij, wel erg leuk!

[bona fides]

Goed, maar wat vind je mis aan mijn argumenten? In het bijzonder het argument dat het bestuursorgaan geen preventief gebruik mag maken van bestuursdwang. Het bestuursorgaan zou dus niet in een eerste besluit beëindiging kunnen gelasten om vervolgens in een tweede besluit te gelasten de overtreding beëindigd te houden. Dan kan zoiets ook niet in één enkel schrijven.

Ik vermoed dat preventief gebruik van bestuursdwang in beginsel niet is toegestaan om het soort redenen als ik aanvoer in mijn vorige bericht. Het ontneemt de burger rechtsbescherming over een willekeurig lange termijn. Wegens de formele rechtskracht zou inderdaad zelfs de civiele weg niet meer openstaan.

Verder wees ik op art 5:24 lid 5 Awb waarmee misbruik van de begunstigingstermijn m.i. afdoende kan worden aangepakt.

Dat je na toepassing van bestuursdwang eventueel nog kunt procederen over de kosten van het toepassen doet aan het bovenstaande niet af. (Overigens weet ik niet zeker of dit een apart besluit is, maar dat is wel uit te zoeken.) Zodra bestuursdwang is toegepast is je huis al tegen de vlakte of je bedrijf al gedoemd failliet te gaan (bijvoorbeeld), en dan is het hooguit een zeer schrale troost dat je niet ook hoeft te betalen voor het sloopwerk zelf.
_________________
Hanc marginis exiguitas non caperet.

[arizona]

Mijn bestuursrecht is een beetje weggezakt, maar ik kan me voorstellen dat hier sprake is van een grijs gebied.

Het is voorstelbaar dat het gebruikelijk (en verdedigbaar) is om in een bestuursdwangbesluit op te nemen dat de overtreding beëindigd gehouden moet worden (anders kan je ook na 1 dag die schutting alweer verhogen en blijft het bevoegd gezag aan de gang), hoewel ik het strikt juridisch met bona fides eens neig te zijn. Het moet m.i. op grond van art. 5:21 Awb niet mogelijk worden geacht om bestuursdwang aan te zeggen tegen een nog niet begane overtreding. (Dat is wat er dan in feite gebeurt volgens mij).

Gesteld dát zo'n besluit tot toepassing van bestuursdwang wel mogelijk is, en gesteld dat de beslissing om vervolgens over te gaan tot toepassing van bestuursdwang geen besluit in de zin van de Awb is, dan ga ik er vanuit dat diverse geschreven en ongeschreven rechtsbeginselen, die ook van toepassing zijn op feitelijk handelen van een bestuursorgaan, er wel aan in de weg staan om een half jaar later alsnog op grond van dat oude besluit bestuursdwang toe te passen. Dat laatste biedt de burger alleen feitelijk niet veel bescherming tegen het zwaard van Damocles natuurlijk, hooguit rechtsbescherming achteraf.

[bona fides]

EJB_CH heeft inderdaad gelijk dat er achteraf wel altijd rechtsbescherming is, of het (al dan niet rechtmatige) besluit om een last onder bestuursdwang op te leggen nu formele rechtskracht heeft of niet (dus in tegenstelling tot wat ik eerder dacht). Het toepassen van bestuursdwang zelf is immers feitelijk handelen, en als dat niet rechtmatig gebeurt kun je naar de civiele rechter.

De aanschrijving (wel een besluit) is in feite slechts één voorwaarde voor het (feitelijk) mogen toepassen van bestuursdwang. Andere voorwaarden zijn bijv. een zorgvuldige belangenafweging en natuurlijk het werkelijk bestaan van een onrechtmatige toestand.