Rechter en publieksopvattingen: feit, fictie of ervaring?

[de Webmeester]

Prof. mr. J.J.C. Kabel, hoogleraar Informatierecht, in het bijzonder het recht van commerciële informatie: Rechter en publieksopvattingen: feit, fictie of ervaring? Over de beoordeling door de rechter van commerciële communicatie.

Rechters, consumententoezichthouders of zelfregulerings­instanties (zoals de Reclame Code Commissie) moeten in geschillen over merken en andere aanduidingen, over onjuiste, onvolledige of versluierde reclameboodschappen of over nabootsing van vormgeving, vaak oordelen over de vraag of het publiek in verwarring wordt gebracht of wordt misleid. Dat is niet altijd eenvoudig. Hoe weet de rechter wat wij denken? Gaat het om feit, fictie of ervaring, vraagt Jan Kabel zich in zijn oratie af.

Er is alle aanleiding om na te denken over de wijze van oordeelsvorming door de rechter in dit soort gevallen. Zo heeft het Hof van Justitie van de EG een fictieve consument gecreëerd voor de beoordeling van misleiding, het beschrijvend karakter van een merk en verwarring tussen merken. Die consument gaat door het leven als 'de gemiddelde, normaal geïnformeerde, omzichtig handelende en oplettende consument'. In mei van dit jaar is die consument verwerkt in de Europese Richtlijn oneerlijke handelspraktijken die in ons land zal moeten worden geïmplementeerd. De beoordeling van misleiding zal daardoor, zo wordt gevreesd, soepeler moeten worden. Daarnaast kan men zich afvragen wat zo'n fictie betekent voor het empirisch onderzoek naar de vraag of er sprake is van verwarring.

De discussie over de rol van marktonderzoek bij de beoordeling van verwarring in het merkenrecht wordt al meer dan vijftig jaar zonder veel resultaat gevoerd. Betekent de introductie van die fictieve consument nu de doodsteek voor het marktonderzoek, omdat ficties misschien wel niet te onderzoeken zijn? Kabel analyseert de verschillende methoden van oordeelsvorming door de rechter en concludeert dat op het terrein van verwarring de fictieve consument eigenlijk niet serieus wordt gebruikt in de rechtspraak. Ook stelt hij dat er alle reden is om op het terrein van misleiding genuanceerd te werk te gaan.

Oratie vrijdag 17 juni 14.30 uur
Locatie: Universiteit van Amsterdam