Handhaven vergunning versus concreet zicht op legalisatie

[Gregorius]

Ik heb een vraag die veel voorkomt in praktijk en waar ik graag een mening van jullie over hoor.

Het betreft het volgende: Er wordt zonder of in afwijking van een bouwvergunning gebouwd. Dit wordt geconstateerd en er volgt een vooraankondiging last onder dwangsom. In deze vooraankondiging wordt gesommeerd de overtreding te beeindigen en beeindigd te houden.
Echter wellicht kan de overtreding gelegaliseerd worden. Dit vereist een aanvraag (tot wijziging) bouwvergunning. Dit geef je dan aan in de voraankondiging. Echter waar leg je de grens? Blijf je in de definitieve dwangsom ook herhalen dat een aanvraag mogelijk is en dient er niet een einde aan deze termijn gesteld te worden?
Een aanvraag kan je rechtens niet afdwingen hoor ik altijd (waar staat dat?) en kan je bijvoorbeeld wel stellen dat voor het aflopen van de begunstigingstermijn een vergunning verkregen moet zijn. Is het indienen van een aanvraag voor bouwvergunning al voldoende zicht op legalisatie?
En in hoe verre ga je al kijken of een aanvraag kan leiden tot een vergunning? (bv. welstand).

Ben benieuwd naar jullie reacties!

[msteeman]

Er staat nergens dat het college een aanvraag om bouwvergunning (achteraf en ter legalisatie) kan afdwingen, vandaar dat het niet mag. Het concrete zicht op legalisatie als toetscriterium bij handhaving komt uit vaste jurisprudentie van de ABRvS. Die luidt als volgt:
--------
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
--------
Het concrete zicht op legalisatie kán zich voordoen als er een vergunningaanvraag ligt, die haalbaar lijkt. Het is dan als bestuursorgaan wel zo netjes om een beslissing te nemen op die aanvraag voordat doorgegaan wordt met de handhavingsprocedure. Als je namelijk doorgaat met handhaven, maar later blijkt de vergunning ter legalisatie verleend te kunnen worden sla je een beste flater. Ik zou dus zeggen: eerst de hele vergunningprocedure doorlopen, pas daarna verder gaan. Dat kan trouwens anders zijn als het bestuur al eerder een formeel standpunt heeft ingenomen over het onderwerp, in dat geval kan het zo zijn dat je doorgaat met de handhavingsprocedure, ondanks een vergunningaanvraag. Het bestuursorgaan kan dan verwijzen naar het eerdere formele standpunt.

Als een overtreder weigert een legaliseringsaanvraag te doen kun je de handhavingsprocedure doorzetten, er is dan geen concreet zicht op legalisatie. Wel kun je in je aanschrijving meerdere opties geven om de overtreding op te heffen. Dat kan door het feitelijk opheffen van de overtreding (verwijderen bouwwerk bijvoorbeeld) maar óók door het legaliseren van de overtreding. Als binnen de begunstigingstermijn een legaliseringsaanvraag wordt gedaan kun je je begunstigingstermijn opschorten tot zes weken na de dagtekening van het besluit op de legaliseringsaanvraag. Zet wel veel druk op de vergunningaanvraag, maar ja... dan had de overtreder zijn vergunning maar eerder aan moeten vragen.

[Gregorius]

Allereerst dank voor je reactie.

Ik begrijp je gekozen weg en zie dat die weg ook bij veel gemeenten gevolgd wordt. Ik ken echter ook gemeenten die een harde grens stellen.

Doorvertaald betekent dit laatste in vooraankondiging last onder dwangsom:
"bouwwerk te verwijderen en verwijderd te houden" en de mogelijkheid van het indienen van een vergunningaanvraag indienen binnen termijn die in vooraankondiging genoemd wordt.

In de definiteve dwangsom bij niet indienen aanvraag vergunning:
- bouwwerk verwijderen en verijwderd houden en het verleend krijgen van de vergunning binnen de begunstigingstermijn.

Dit betekent dat indien 2 dagen voor einde begunstigingstermijn een aanvraag binnen komt dit te laat is. De burger heeft genoeg kansen gehad en is te laat. Vraag is echter of sec het ingediend hebben van een bouwvergunningaanvraag (ervan uitgaande dat het een complete aanvraag met tekening is) voldoende is om van concreet zicht op legalisatie te spreken. Ik vind persoonlijk van niet. Welstand moet zich er bijvoorbeeld nog over buigen.
Dus in zon geval neemt het college een terecht handhavingsbesluit, want geen zicht op legalisatie.

Kan je deze beredenering onderschrijven of zie je het anders?

[msteeman]

Dat is heel casuïstisch. Als twee dagen voor het verstrijken van de begunstigingstermijn een onvolledige bouwaanvraag wordt gedaan kan ik me goed voorstellen dat je als college de ingezette handhaving doorzet en de oplegde sanctie effectueert. Je moet dan wel goed kunnen motiveren waarom het gevraagde bouwwerk niet legaliseerbaar is en er dusdanige spoed is bij het handhaven dat de legaliseringsaanvraag niet afgewacht kan worden. Aan de andere kant kan twee dagen voor het verstrijken van de begunstigingstermijn een volledige bouwaanvraag gedaan worden, waardoor het college voldoende redenen kan hebben de handhaving op te schorten (of af te blazen). Het heeft te maken met evenredigheid, spoedeisendheid, wenselijkheid van de bebouwing, de regels die zijn overtreden, de sanctie die is opgelegd etc. Zo zwart-wit (en vrij arbitrair) een grens stellen zoals in je voorbeeld lijkt me niet wenselijk en lijkt me ook de toets tegenover de rechter niet zonder meer te kunnen doorstaan. In ieder afzonderlijk geval zul je, als je verder wilt met je handhavingsprocedure, moeten motiveren waarom déze aanvraag op dít tijdstip geen voldoende reden (meer) is om af te zien van handhaving.

Daarnaast vind ik de eis een vergunning te 'hebben' voor het einde van de begunstigingstermijn wel een vreemde eis. Een vergunning verkrijgen kan nogal lang duren, wat zich lastig verhoudt met de spoedeisendheid en de begunstigingstermijn die bij handhaving komen kijken. Moet de vergunning dan ook onherroepelijk zijn? De eis een vergunning te hebben houdt in ieder geval geen verband met de eis van de ABRvS dat er sprake moet zijn van een concreet zicht op legalisatie. Dat concrete zicht kan er ook zijn vóórdat de vergunning daadwerkelijk verleend is, bijvoorbeeld als de welstand akkoord is en de toets aan het bestemmingsplan gunstig uitvalt.

[cia76]

Als je over "2 dagen voordat de begunstigingtermijn verstrijkt" spreekt zit je in de fase dat er kennelijk een handhavingsbeschikking is genomen die reeds formele rechtskracht heeft. Het indienen van een vergunningaanvraag maakt dit niet anders. De dwangsom wordt na de 2 resterende dagen van rechtswege verbeurt. Dat je er eventueel vanaf wilt zien om de dwangsom ook te innen is een andere vraag. In dit geval lijkt me ook de vraag of er bezwaar is ingesteld tegen de handhavingsbeschikking. De toetsing voor een beslissing op bezwaar is namelijk ex nunc (bij de rechter ex tunc). Dit betekent dat bij een eventuele beslissing op bezwaar wel rekening moet worden gehouden met de ingediende aanvraag en indien het een vergunbare situatie betreft zul je volgens mij terug moeten komen op het primair genomen besluit.

Welke last betrof in deze casus de dwangsom? De last een vergunning aangevraagd hebben of een vergunning hebben verkregen binnen een bepaalde termijn kan niet zoals je al eerder zelf schreef. Dus ik ben bij hetgeen ik hierboven schreef ervan uitgegaan dat de last betreft dat er een geldbedrag moet worden betaald wanneer de illegale situatie voortduurt na de begunstigingstermijn. Om de illegale situatie ongedaan te maken zal het bouwwerk verwijderd moeten worden. In de voorfase (voordat de handhavingsbeschikking er lag) heeft de overtreder de kans al gehad om alsnog een vergunningaanvraag in te dienen.

[msteeman]

@cia76: een dwangsom verbeurt na het verstrijken van de begunstigingstermijn van rechtswege, maar je hebt als bestuursorgaan altijd de mogelijkheid om -in beginsel op verzoek van de overtreder- de begunstigingstermijn op te schorten, als in alle redelijkheid het strikt vasthouden aan de begunstigingstermijn uit de beschikking zijn doel voorbij schiet. Dat kan het geval zijn als een haalbaar lijkende vergunningaanvraag wordt ingediend, 2 dagen voor het verstrijken van de begunstigingstermijn.

De toetsing van handhavingsbeschikkingen in bezwaar is trouwens een uitzondering op de strikte ex nunc-toetsing. Er wordt bij de heroverweging op bezwaar in beginsel ex tunc getoetst, de vraag is of op het moment dat de handhavingsbeschikking werd genomen aan alle eisen werd voldaan.

[cia76]

[Stevves]

Hallo,

Als adviseur van (vooral MKB)bedrijven op gebied van voornamelijk milieu(vergunningen) wordt door de meeste overheden aangehouden dat er een ontvankelijke vergunningaanvraag dient te zijn ingediend (en dus beoordeeld) alvorens men kan spreken van een situatie waarbij sprake is van concreet zicht op legalisatie.

Het indienen van een concept(vragenlijstje/ aanvraag) wordt niet gezien als een ontvankelijke aanvraag/ melding.

Ik ben wel geen jurist, maar zo maken wij het in de praktijk veel mee.

groet,
Stevves.

[cia76]