Gevolmachtigd directeur

[JGrecht]

Ik ben beginnend student rechten en wordt nu door een vriend gevraagd hem een beetje te helpen, maar kom er niet helemaal uit. Het gaat om het volgende:

- deze vriend is sinds 6 jaar directeur van een kleine bv en staat bij de KvK geregistreerd als bestuurder met als vermelding gevolmachtigd directeur.
- tot november 2011 was daar nog een collega bestuurder ook met de vermelding gevolmachtigd directeur.
- begin december 2012 is mijn vriend ziek geworden en thuis komen te zitten.
- ergens eind maart is hij bij de KvK geschorst als gevolmachtigd directeur vanwege ziekte en is er een andere bestuurder naast hem benoemd ook met vermelding gevolmachtigd directeur.
- inmiddels is mijn vriend weer beter en wil hij zijn werk weer oppakken.
- de aandeelhouders claimen nu echter dat hij zijn functie in 2011 niet goed heeft uitgevoerd en dat hij zich dient te verantwoorden in de AVA.
- verder stellen de aandeelhouders dat bij werkhervatting de schorsing niet opgeheven zal worden en dat ook zaken als gebruik van zijn kantoor en bedrijfsmiddelen niet vanzelfsprekend zijn.

kortom het lijkt er erg op dat men hem niet terug wil. Ik ben door hem gevraagd hem van advies te dienen. Ik wel hem het volgende adviseren, maar weet niet of ik het helemaal goed zie:

- ga gewoon weer aan het werk en eis je bevoegdheden en werkomgeving op de eerste dag op.
- maak op de eerste dag afspraken met je mededirecteur over de verdeling van taken.
- wacht de uitnodiging voor de AvA af.
- tijdens de AvA zullen ze waarschijnlijk stellen dat je alles fout hebt gedaan (waarbij er sowieso nog een bestuurder/ gevolmachtigd directeur was tot november 2011!!), daarna zullen ze je ontslaan als gevolmachtigd directeur.
- omdat je gevolmachtigd directeur bent kan dit alleen gepaard gaan met de "normale" ontslag procedure via UWV / Kantonrecht met de "normale" ontslagvergoeding.

Is dit een goed advies, of mis ik iets?

Wat het mij lastig maakt is dat ik niet weet of de AvA hem wel als directeur kan ontslaan terwijl zijn arbeidsovereenkomst in tact blijft en hij dus niet in die zin ontslagen kan worden?

[marja.verstralen]

Dag,*
* Aan dit bericht kunt u geen rechten ontlenen.


Volgens mij zit het zo (een stukje theorie):

Op grond van art. 2:244 lid 1 io. 2:242 lid 1 BW is de AVA bevoegd een bestuurder te schorsen of te ontslaan.

Ontslag heeft in beginsel ook het einde van een eventueel tussen de vennootschap en bestuurder bestaande arbeidsovereenkomst tot gevolg. Zie de arresten HR 15 april 2005, JOR 2005, 144 en 145 (Ciris/Bartelink en Unidek).

Een arbeidsovereenkomst tussen BV en bestuurder bestaat alleen als sprake is van beloning en gezagsverhouding.

Voor ontslag en schorsing in vennootschapsrechtelijke zin bestaan geen ontslagverboden, zoals in het arbeidsrecht. Zo kan het voorkomen dat een bestuurder als bestuurder ontslagen wordt, maar de arbeidsovereenkomst in stand blijft. Zoals in het door u genoemde geval. Er is namelijk opgezegd in strijd met het opzegverbod van art. 7:670 lid 1 BW, tijdens ziekte. Dat betekent dat het arbeidsrechtelijke ontslag vernietigbaar is.

Uw vriend moet zich, als hij ontslagen wordt, beroepen op de nietigheid van het ontslag, zich bereid verklaren de arbeid te verrichten en een loonvordering instellen op grond van art. 7:628 BW.

De vennootschappelijke schorsing blijft dus wel in stand en ook een eventueel verleend ontslag. De geldigheid daarvan kan aangevochten worden op grond van art. 2:14 of 2:15 BW. Maar ik zie zo even niet welke grond.


Zie hierover ook P. van Schilfgaarde, 'Van de BV en de NV.' Kluwer, Deventer: 2006, p. 143-147.


Met vriendelijke groet,

Marja

[Ronald78]

Voor het ontslag van bestuurders gelden net wat andere regels als voor de doorsnee werknemer, daar zul je goed onderscheid tussen moeten maken. Als je eens kijkt op rechtspraak.nl zie je met als zoektermen ontslag bestuurder een heel scala aan mogelijkheden langskomen. Is hij bijvoorbeeld op grond van 2:227 lid 4 BW uitgenodigd om gebruik te maken van zijn adviesrecht op de vergadering?
_________________
Ik weet niet zoveel van rechten. Aan dit bericht kunnen geen rechten worden ontleend.

[JGrecht]

Bedankt voor de reacties! Op dit moment is mijn vriend nog niet ontslagen, maar we zijn bang dat dat wel gaat gebeuren als hij weer komt werken. Op dit moment is het wel zo dat hij vanwege zijn ziekte geschorst is. Is er geen verschil tussen gevolmachtigd directeur en statutair directeur in dit geval?
Wij hebben gesteld dat indien hij weer komt werken hij ervan uit gaat dat zijn kantoor weer in de oude staat hersteld zal zijn (is nu een vergaderruimte) en dat zijn decorum als directeur weer hersteld zal zijn (o.a. opheffing van de schorsing).

Of moeten we ook al de schorsing aanvechten?

[marja.verstralen]

Dag,*
* Aan dit bericht kunt u geen rechten ontlenen.


U zou de schorsing ook al aan kunnen vechten, als, zoals Ronald78 aangaf, uw vriend geen gebruik heeft kunnen maken van zijn raadgevende stem in de AVA op grond van art. 3:227 lid 4 BW (zie ook het arrest HR 10 maart 1995, NJ 1995, 595 Janssen Pers, r.o. 3.4).

Het besluit tot schorsing is dan vernietigbaar op grond van art. 2:15 lid 1 sub a BW.

[marja.verstralen]

P.S. Ik weet niet wat het verschil is tussen statutair directeur en gevolmachtigd directeur. Zijn niet beiden bestuurders?

[JGrecht]

[marja.verstralen]

Ik denk dat ik weet wat een gevolmachtigd directeur is. Dit is een bestuurder die met uitsluiting van de andere bestuurders in de statuten tot vertegenwoordiging bevoegd is verklaard, zie art. 2:240 lid 1 en lid 2 BW.

De directeur groot-aandeelhouder is uitgesloten van toepassing van het BBA. Uw vriend is geen groot aandeelhouder, dus is denk ik het BBA gewoon van toepassing en moet voor het ontslag een vergunning worden aangevraagd, als er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Bij een vaststellingsovereenkomst moet men wel oppassen dat het initiatief niet van de werknemer uitgaat, want dan verliest hij zijn recht op WW-uitkering, omdat hij verwijtbaar werkloos wordt

[JGrecht]

*** KNIP ***

[marja.verstralen]

Dat er geen andere bestuurders zijn aangewezen, vind ik ook vreemd. Dan is dat ´gevolmachtigd´ eigenlijk dubbelop, want op grond van art. 2:240 lid 2 BW zijn de bestuurders afzonderlijk al vertegenwoordigingsbevoegd.

U zegt dat sprake is van beloning, dan is waarschijnlijk sprake van een arbeidsovereenkomst.

Is uw vriend weer gezond verklaard door de arbo-arts?

Van belang is dus dat hij een brief stuurt, waarin hij zich beroept op de nietigheid van de schorsing op grond van art. 2:15 lid 1 sub a io. 2:227 lid 4 BW, zich bereid verklaart de bedongen arbeid te verrichten en loon vordert op grond van art. 7:628 BW.
Een schorsing ligt sowieso vaak in de risicosfeer van de werkgever.

[JGrecht]

*** KNIP ****

[marja.verstralen]

Het onderscheid statutair directeur en gevolmachtigd directeur maakt volgens mij niets uit voor het vereist zijn van een ontslagvergunning. Hij is in ieder geval bestuurder, want hij is door de AVA geschorst. Ontslag door de AVA betekent dan volgens mij ook ontslag op staande voet wat betreft de arbeidsrechtelijke verhouding. In dit geval zit het opzegverbod wegens ziekte in de weg, art. 7:670 lid 1 BW.

Alleen de directeur-grootaandeelhouder is uitgesloten van toepasselijkheid van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen. Dus voor andere bestuurders is een ontslagvergunning vereist, als een dringende reden voor het ontslag ontbreekt.

Wanneer een ontslagvergunning vereist is, betekent dat niet automatisch een ontslagvergoeding. Een ontslag met vergunning kan kennelijk onredelijk zijn, art. 7:681 BW, op grond daarvan kan hij een vordering instellen bij de kantonrechter. Of het kan in strijd zijn met een opzegverbod, zoals ziekte, art. 7:670 lid 1 BW, dan kan het nietig verklaard worden en heeft hij recht op loondoorbetaling.
Een ontslagvergoeding wordt ook toegekend bij de ontbinding bij de kantonrechter op grond van art. 7:685 BW.