De (in)consistentie van de Gw en botsing van normen daaruit

[Duch]

jawel hoor. Art. 120 Gw stelt immers dat de rechter niet in de beoordeling treedt van wetten en verdragen. Daaruit moet je wat mij betreft twee dingen concluderen. De grondwet meent dat hij hoger is dan verdragen (anders had er wel 'de overeenstemming van de grondwet met verdragen' o.i.d. staan) en de rechter gaat er niet over hoe beide documenten zich tot elkaar verhouden. Zou de rechter dus vaststellen dat de grondwet in strijd is met het EVRM, dan handelt hij daarmee in strijd met art. 120 Gw. Hij mag niet alleen geen consequenties verbinden aan vermeende strijd, hij mag zich zelfs ook niet eens afvragen of er überhaupt sprake van strijd zou kunnen zijn. In die zin handelde de Hoge Raad eigenlijk dus in het Harmonisatiewet-arrest ongrondwettig door tussen neus en lippen door op te merken dat de Harmonisatiewet in strijd was met het rechtszekerheidsbeginsel.
_________________
This is a court of law young man, not a court of justice
- Oliver Wendell 'the great dissenter' Holmes -

[arizona]

Ik vind dat een interessante benadering, dat uit de woordkeuze in art. 120 zou blijken dat de Grondwetgever de Grondwet "hoger" zou achten dan verdragen. Taalkundig kan ik me er wel in vinden maar wetssystematisch heb ik toch de indruk dat algemeen aanvaard is dat (bindende) verdragen "hoger" recht zijn dan nationaal recht incl. de Grondwet.
In elk geval heb ik toch altijd begrepen dat het toetsingsverbod van art. 120 Gw inhoudt dat de rechter niet mag toetsen of wetten en verdragen conform de Grondwet zijn, maar niet dat het ook een beperking andersom inhoudt. De ratio achter art. 120 is volgens mij ook niet dat de Grondwet "hoger" is dan wetten en verdragen, maar dat wetten en verdragen (de laatste via de goedkeuringsprocedure) door de wetgever zijn gegeven, zodat de Grondwettigheid mag worden aangenomen (in elk geval zou de rechter niet de wetgever mogen toetsen op dat punt). Ze zijn dus in díe zin (in de terminologie van Duch) juist "hoger" dan de Grondwet. Volgens mij sluit art. 120 (dus) niet uit dat de rechter andersom toetst: de Grondwet toetst op conformiteit met hoger recht, namelijk internationaal recht.

[bona fides]

Neem het volgende conflict tussen de Grondwet en het EVRM:

Art 12 EVRM bepaalt dat iedereen het recht heeft te huwen volgens de nationale wetten die de uitoefening van dit recht beheersen.

Art 14 EVRM bepaalt dat het genot van de rechten en vrijheden die in het EVRM zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op onder meer geboorte.

Art 28 Gw maakt voor het recht om te huwen een onderscheid op geboorte, en is dus niet verenigbaar met art 12 jo. 14 EVRM.
(Hier kun je over twisten, maar laten we dat niet doen.)

Wat nu als de koning trouwt zonder toestemming, en zich tegenover regering en parlement beroept op het EVRM?

Ik zou denken: regering en parlement constateren dat toepassing van art 28 Gw niet verenigbaar is met art 12 jo. 14 EVRM, en laten art 28 Gw daarom via art 94 Gw buiten toepassing. De koning blijft koning.

In deze situatie is art 120 Gw al niet van toepassing omdat het zich tot de rechter richt. Regering en parlement dienen de Grondwet wél toe te passen, en zich daarbij te houden aan art 94 Gw. Maar stel dat niet regering en parlement over het koningschap gaan, maar de rechter. Dan zegt art 120 Gw m.i. slechts dat de rechter het EVRM niet onverbindend mag verklaren. Hij moet het EVRM voorrang geven niet op grond van art 120 Gw, maar op grond van art 94 Gw. Art 120 Gw laat de vraag welke regeling voorrang heeft gewoon open.

Als je al zegt dat de Grondwet "hoger" is dan verdragen, dan lees ik dat vooral in art 94 Gw in. Alleen vind ik het toch meer voor de hand liggen om in dat artikel juist te lezen dat wordt toegegeven dat verdragen hoger zijn.
_________________
Hanc marginis exiguitas non caperet.

[Duch]

Ik hierover gisteren ook even met een collega gediscussiëerd die iets meer in de werking van art. 93/94 Gw zit. Vooralsnog kom ik tot de conclusie dat je de hiërarchie en de toepassing van de Gw uit elkaar moet halen.

Wetssystematisch moet je dan m.i. concluderen dat de Gw hiërarchisch hoger is dan internationale verdragen (zie o.a. art. 120 Gw), maar ook dat de Gw zelf bepaalt dat hij in het geval er sprake is van een verdragsnorm als bedoeld in art. 94 Gw (vrijkwillig) wijkt voor die verdragsnorm.

Dit betekent dat eeniederverbindende verdragsnormen toegepast worden met voorrang op de Grondwet, maar dat dit niet betekent dat ze hiërarchisch hoger zijn dan de Grondwet. Hun toepassingsvoorrang berust immers op art. 94 Gw, welk artikel niet slechts declaratoir is. Het pratische gevolg hiervan is dat ik me niet kan voorstellen dat er een situatie ontstaat waarin de toepassing van het recht wegens botsing van de grondwet en een verdrag problemen geeft. De wetgever heeft art. 91 lid 3 Gw tot zijn beschikking en de rechter mag er niets mee doen (en hoeft dat ook niet).
_________________
This is a court of law young man, not a court of justice
- Oliver Wendell 'the great dissenter' Holmes -

[bona fides]

Ik geloof dat ik wel iets begin te voelen voor Duch's opvatting.

[Duch]