Actio Pauliana door aanvrager faillissement?

[Ruben van den Oord]

Dag forumleden (Hi StevenK ),

Ik ben werkzaam als ondernemerscoach, en dan richt ik me met name op faillissementspreventie. Ik probeer samen met mijn cliënt de verstoorde dialoog met de crediteuren weer op gang te brengen en - via een minnelijke regeling de actuele dreiging van faillissement af te wenden. Gelukkig zijn veruit de meeste crediteuren blij dat desbetreffende ondernemer wordt bijgestaan door een ervaren coach die een oogje in het zeil houdt, en een degelijk Plan van Aanpak maakt om de liquiditeitspositie van de ondernemer te verbeteren zodat de schulden uiteindelijk netjes betaald kunnen worden.

Soms moet je daarvoor in de juridische pen klimmen, en hoewel ik (nog?) geen afgeronde rechtenstudie op mijn naam heb staan, blaas ik inmiddels een redelijk partijtje mee. Maar nu sta ik voor een voor mij nieuwe situatie waar ik graag meerdere meningen over hoor.

De situatie is als volgt: Ik heb met en namens cliënt bij de crediteuren aangedrongen op een bevriezing van de vordering gedurende een aantal maanden zodat we even wat lucht hebben om een plan van aanpak te maken, de cashflow weer op gang te brengen en daarmee een basis te creëren tot het maken van betalingsafspraken. Hierop is, zoals vaak, zeer goed gereageerd door het terugfaxen van de ondertekende toezegging zich te onthouden van verdere incassomaatregelen tot de genoemde datum. Maar nu heeft één crediteur een faillissementsrekest ingediend. Zijn goed recht natuurlijk, maar nu wil deze crediteur alleen dan het rekest intrekken als er vóór de zittingsdatum een substantiële betaling is gedaan en afspraken zijn gemaakt over het restbedrag.

En daar wringt 'm de schoen - gevoelsmatig. Als cliënt in zou stemmen met dit voorstel, zou hij daarmee feitelijk alle andere crediteuren die cliënt netjes de gelegenheid geven orde op zaken te stellen, benadelen. Het is tenminste opmerkelijk dat op het verzoek de vordering te bevriezen wordt gereageerd met een rekest. Het wekt op zijn minst de schijn dat deze crediteur zijn kans schoon ziet, nu een groot deel van de crediteuren zichzelf buitenspel heeft gezet. Actio Pauliana ligt dan zeer dicht op de loer. Kan cliënt met aanhaling van art 47FW een weigering van een deelbetaling vóór de zittingsdatum hard maken? Een faillissement heeft geen enkel voordeel voor de crediteur. Er zijn te weinig activa en te veel preverente schuldeisers om nog een uitkering mogelijk te maken richting concurrente schuldeisers, maar er zijn zat kansen voor de ondernemer om met hard werken binnen afzienbare tijd zijn schulden afgelost te hebben. Het lijkt erop dat het rekest uitsluitend bedoeld is als pressiemiddel om een betaling af te dwingen.

Wie kan mij hier uitsluitsel over geven?

[tikSimone]

Ik denk dat een beroep op 47 FW niet lukt, omdat dat gaat over vernietiging van de voldoening. bovendien is jouw cliënt nog niet failliet verklaard, dus is de Fw nog niet van toepassing.

Ik zou hier een beroep op 6:2 BW doen en roepen dat het bovendien in strijd met de paritas creditorum is en met wat concrete onderbouwing proberen de zaak nog wat vooruit te schuiven. Geen idee hoe lang een beroepsprocedure tegen een faillietverklaring duurt, maar je kunt natuurlijk alvast melden dat wanneer jouw cliënt failliet wordt verklaard hij zéker alle wegen daarna zal gaan bewandelen. Daarmee ligt welke inning dan ook nóg verder weg voor de schuldeiser.

Verder kun je wellicht wat met 3:40 en 3:44 BW?
_________________
Nait soez'n, moar doun!

[lawyer]

Aan faillissementspauliana (art. 42 Fw) kom je sowieso niet, omdat het daar moet gaan om onverplichte rechtshandelingen (en voor de volledigheid: actio pauliana is buiten faillissement, en geregeld in art. 3:45 BW; binnen faillissement heet het faillissementspauliana). Er vanuitgaande dat er (bijvoorbeeld) een overeenkomst aan de vordering ten grondslag ligt, zal enige betaling niet onverplicht zijn.

Terecht dus dat je niet art. 42 Fw noemt, maar 47 Fw. Op grond van dit artikel kan de indiener van het faillissementsrekest inderdaad gedwongen worden tot terugbetaling indien het faillissement daadwerkelijk wordt uitgesproken. Slechts de curator kan dit artikel toepassen; het kan dus (logischerwijs) ook alleen nadat het faillissement is uitgesproken.

Zie echter HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 (Van Dooren q.q. / ABN Amro), waarin de vorderingen van de curator o.b.v. 42 en 47 Fw worden afgewezen ondanks dat de bank in een laat stadium hypotheekrechten heeft bedongen en gekregen (de zaak "sneuvelt" echter in cassatie omdat de stelling dat de bank onrechtmatig handelde nader dient te worden uitgezocht. Het is dus verstandig om als curator niet voor één anker te gaan liggen).

Ten overvloede:
Van geslaagde toepassing van art. 47 Fw kan ook sprake zijn als er "samenspanning" tussen crediteur en debiteur is geweest om de crediteur te bevoordelen. Dreiging met faillissementsaanvraag telt (logischerwijs) niet als overleg tussen partijen. Er kan in dat geval niet worden samengespannen, en art. 47 Fw mist in dat geval toepassing. Wel kan in dat geval onrechtmatig worden gehandeld ten opzichte van de andere schuldeisers (zie ook aant. 4 bij art. 47 Fw in T&C Fw, 6e druk).

Tot slot:
Als crediteur hoef je natuurlijk niet verplicht mee te werken aan het voorstel tot het afzien van incassomaatregelen gedurende een bepaalde periode. Ook als er geen enkel uitzicht bestaat op het verkrijgen van enige betaling als concurrent in het faillissement wil je als crediteur soms toch van de wederpartij "af" zijn, al is het maar om betaalde BTW terug te kunnen vorderen.

[Ruben van den Oord]

OK, dank jullie wel. We zullen nog even verder spitten in het onderwerp. Dit is wel een geval waar we even heel erg creatief voor moeten zijn, wil dit faillissement nog voorkomen kunnen worden...

[tikSimone]

Wel jammer eigenlijk, want die schuldeiser snijdt dan ook zichzelf in de vingers.
_________________
Nait soez'n, moar doun!