Inhoud voorovereenkomst van toepassing?

[Doeko]

Hallo allen,

Ik zit met de volgende vraag. Een werknemer heeft een voorovereenkomst getekend bij een werkgever, die personeel detacheert. Hierin staat (aan relevante bepalingen) dat deze hem niet hoeft op te roepen en dat de werknemer niet verplicht is hieraan gehoor te geven. Verder staat er een uurtarief (zonder een heldere functieomschrijving) en dat gedurende de eerste zes maanden alleen maar de gewerkte uren betaald worden. Daarbij is er voordat er is opgeroepen nog een mailtje gestuurd vanuit HR waarin staat "Zoals telefonisch besproken begin je op een nul-urencontract". Werknemer kan zich dit telefoontje niet herinneren (maar betwist niet dat het waarschijnlijk wel heeft plaatsgevonden) en heeft niet inhoudelijk op de stelling van een nul-urencontract gereageerd.

Werknemer is inmiddels ~vijf maanden fulltime werkzaam voor werkgever, en heeft hierbij vier verschillende functies/oproepen vervuld (mits een cursus van drie uur als oproep telt). Als achteraf geconstateerd wordt dat hij flexibel moet zijn ingeroosterd (want men stopt per omgaande met betalen en inroosteren) dan kan er ook worden uitgegaan van een, bijvoorbeeld, wekelijkse oproep waardoor er al 26+ oproepen hebben plaatsgevonden. Hij heeft echter nooit arbeidscontracten getekend voor de oproepen en er zijn ook geen verdere afspraken over oproepen gemaakt.

Werkgever heeft voldoende indicatie gegeven dat werknemer op lange(re) termijn aan de slag kon blijven bij werkgever.

Nu is de oproep plotsklaps, zonder waarschuwing, stopgezet en wil werkgever de werknemer niet meer betalen. Dit ten gevolge van het (onverwacht) wegvallen van de opdracht vanuit de klant en het niet onmiddellijk aansluiting vinden bij een nieuwe opdracht/oproep.

Zij beroepen zich nu op de bepaling in de voorovereenkomst. Er is van hun kant geen jurist aan te pas gekomen, maar ik vermoed dat deze zich dan op basis van de voorovereenkomst op Art 7:628 lid vijf gaat beroepen als er rechtsgang volgt.

Echter dit alleen maar geldig wanneer partijen bij wijze van schriftelijke overeenkomst en in de arbeidsovereenkomst overeen komen dat dit artikel aan de orde is. Wanneer dit argument nietig is, kan men uitgaan van rechtsvermoeden op een arbeidsovereenkomst en op arbeidsomvang.

Daarbij komt nog de kwestie van goed werkgeverschap. In hoeverre is het in beginsel acceptabel dat een werkgever een werknemer gedurende ~5 maanden onflexibel oproept (36-40 per week), hem het idee geeft dat er nog werk voor hem is, en hem vervolgens zonder pardon op straat zet als de opdracht vanuit de klant staakt?

De vordering is doorbetaling van loon op basis van rechtsvermoeden op arbeidsomvang en tevens dat het slecht werkgeverschap is om iemand op deze manier te behandelen. Subsidiair wordt een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gevorderd op basis van de ketenregeling en tevens een rechtsvermoeden op arbeidsovereenkomst.

Mijn vraag aan jullie is, hoe concreet is die bepaling waarin men zich eventueel kan beroepen 628 lid 5 nou? De bepaling is sowieso niet gunstig geformuleerd want er staat bijvoorbeeld niet dat de werknemer de pineut is wanneer er iets gebeurt dat normaal gesproken voor werkgever zijn rekening komt. Enkel dat er alleen over gewerkte uren wordt betaald. In mijn optiek is prima te bepleiten dat werknemer helemaal nooit overeengekomen is dat hij na zes maanden niet meer betaald krijgt, omdat hij nooit (schriftelijk) is opgeroepen en nooit (schriftelijk) gehoor heeft gegeven aan een oproep. De voorovereenkomst is dus, in zijn geheel, niet van toepassing op de werkzaamheden en kan in principe linea recta naar de prullenmand worden verwezen.

Alvast bedankt voor de inzichten!