'vrijstelling' zelfstandig appellabel?

[msteeman]

De gemeente verleent begin december 2008 een vrijstelling op grond van artikel 19, lid 2 WRO voor een groot bouwproject, de aanvraag voor de vrijstelling is namelijk nog voor 1 juli 2008 ingediend. Een bouwaanvraag is er nog niet.
De gemeente stelt nu dat het vrijstellingsbesluit zelfstandig appellabel is en belanghebbenden binnen zes weken naar de bestuursrechter kunnen (voorbereid met 3.4 Awb, dus geen bezwaar op grond van 7:1 Awb).
Op grond van de oude woningwet gingen de bouwvergunning en de vrijstelling in elkaar op (artikel 49, lid 5 Woningwet oud) en kon er niet zelfstandig geprocedeerd worden tegen de vrijstelling. Ondanks dat er nog geen bouwaanvraag was, moest gewacht worden op de bouwvergunning alvorens er in bezwaar gegaan kon worden. Bezwaar omdat de vrijstelling ondergeschikt werd gemaakt aan de bouwvergunning en de rechtsbescherming tegen de bouwvergunning leidend was. Een en ander is nog eens met zoveel woorden bevestigd in ABRvS 24 maart 2004 (200303721/1, West Maas en Waal), rechtsoverwegingen 2.2 en verder.

Het huidige artikel 46, lid 6 Woningwet beoogt min of meer hetzelfde: coördinatie van de ontheffing en de bouwvergunning. Op grond van het overgangsrecht is dit artikel op deze casus van toepassing. Een vrijstelling is verleend, maar dat moet gezien worden als een ontheffing op grond van de nieuwe Wro. In de nieuwe woningwet is de ontheffing leidend in de rechtsbescherming en moet je bij een bouwvergunning met ontheffing direct in beroep bij de rechtbank.

Mijn vraag is nu: kun je de uitspraak van de ABRvS van 24 maart 2004 analoog toepassen op het nieuwe artikel 46, lid 6 en zeggen dat de ontheffing NIET zelfstandig appellabel is, als de ontheffing bedoeld is om een bouwvergunningplichtig project mogelijk te maken? Moet de bouwvergunning afgewacht worden of kan er zelfstandig geprocedeerd worden tegen de vrijstelling?

[arizona]

Dat is een hele interessante vraag. Logisch redenerend zou ik zeggen: ja. Een vrijstelling & bouwvergunning onder de oude WRO én een ontheffing & bouwvergunning onder de nieuwe Wro gaan "samen op" voor beroep; het zou dan heel raar zijn als een vrijstelling, nog onder de oude WRO verleend, en een bijbehorende bouwvergunning, onder de nieuwe Wro verleend, ineens afzonderlijk appellabel zouden zijn.

[msteeman]

@arizona: Dus dat zou in dat geval betekenen dat de regeling uit de 'oude' Woningwet zelfs van toepassing is op deze casus?

[arizona]

Ja, zo lees ik het overgangsrecht ook, behalve dat dat ook niet kan, omdat het overgangsrecht alleen de vrijstelling raakt, en niet de bouwvergunning, dus de bouwvergunning moet wel volgens het nieuwe recht worden behandeld (en dat is toch niet 100% hetzelfde als het oude?).

Heb je de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet er al bijgehaald?

[Cogito ergo sum]

Je mag een vijstelling best loskoppelen van een bouwvergunning als dat procedureel beter uitkomt met b.v. een gefaseerde bouwvergunning. De
gemeente kan dan eerst voor het gehele plangebied vrijstelling verlenen.
Deze vrijstelling is inderdaad zelfstandig appellabel.

Knelpunt hier zou kunnen zijn dat je te maken krijgt met een bouwvergunning in het nieuwe regime (Wro) die wordt verleend op basisi van een vrijstelling gevoerd in het oude regime (WRO). De artikel 19 1 en 2 zijn namelijk niet gelijk gesteld met hun equivalent uit het nieuwe regime.

Dit moet je los zien van de vrijstelling zoals die wordt bedoeld bij een bouwaanvraag die strijdig is met het bestemmingsplan. Dat is de samenloop die je steeds aanhaalt. (Heeft de afdeling overigens in 2007 nog een richtinggevende uitspraak over gedaan).
_________________
Non numeranda sed ponderanda sunt argumenta.

[msteeman]

@Arizona: ja, die heb ik erbij gehaald en nee... die maakt weinig duidelijk. De motivering in de MvT laat te wensen over. Helemaal omdat 46, lid 6 Woningwet bij de veegwet van Vogelaar (Wet van 29 mei 2008 tot wijziging van diverse wetten in verband met het aantreden van de Minister voor Wonen, Wijken en Integratie en diverse andere wijzigingen) is aangescherpt zonder duidelijke motivering.

@Cogito: ik probeer je antwoord te begrijpen, maar heb daar nog wat hulp bij nodig. Heb je, allereerst, een vindplaats voor de richtinggevende uitspraak uit 2007 die je aanhaalt? Daarnaast blijf ik, ondanks alle overgangsrecht-perikelen, van mening dat deze vrijstelling niet zelfstandig appellabel is. De artikel 19, lid 2 WRO-vrijstelling is specifiek bedoeld om een bouwvergunningplichtig bouwwerk mogelijk te maken (meerdere zelfs). De uitspraak van 24 maart 2004 neemt dan volgens mij met zich mee dat, ondanks dat geen bouwvergunning is aangevraagd, de rechtsbescherming met elkaar oploopt. Of ben je van mening dat dat in dit geval niet zo is?

Overigens sta ik geheel open voor weer nóg andere meningen hoor... ik vind het een erg interessant vraagstuk. Een en ander zal binnenkort verwerkt gaan worden in een beroepschrift tegen de vrijstelling, waarbij de vraag over ontvankelijkheid van de rechtbank de eerste beroepsgrond wordt.

[arizona]

Waarom wil je (als ik je goed begrijp) in een beroepsschrift je eigen ontvankelijkheid in twijfel trekken?

[jacq]

Volgens mij kan de gemeente geen gebruik meer maken van de vrijstelling die zij heeft verleend op grond van de oude wetgeving. Het is namelijk zo dat als de bouwvergunning na 1 juli 2008 wordt ingediend op de bouwvergunning de nieuwe wetgeving van toepassing is. De Wro en de Woningwet kennen het fenomeen vrijstelling niet en dat kan dan ook geen basis zijn om de vergunning te verlenen. De vrijstelling die is verleend op basis van de WRO heeft er niet toe geleid dat het bestemmingsplan terzijde is gesteld (zoals dat nu onder de Wro bij een projectbesluit wel het geval is). De bouwaanvraag moet dus getoetst worden aan het geldende bestemmingsplan. Nu het bouwplan daar strijdig mee is, moet de bouwaanvraag die nog moet worden ingediend worden gezien als een aanvraag voor een projectbesluit. Conclusie appellabel of niet (ik ben van mening niet appellabel) de gemeente zal opnieuw een procedure moeten voeren op grond van de Wro.

groet,
jacq

[msteeman]

@arizona: ik zou het liefst geen beroep hoeven in te stellen, maar denk dat ik uit pure interesse de vraag wél opwerp bij de rechter mocht de gemeente volharden in de zelfstandige appellabiliteit (dat is geen Nederlands woord, denk ik) van het vrijstellingsbesluit.

@jacq: Dat is niet juist. De verleende vrijstelling kun je gebruiken voor een bouwvergunning die na 1 juli 2008 is aangevraagd. Zie artikelen 9.1.7. en verder van de invoeringswet Wro (http://www.ibr.nl/files_content/docs/30938_2.pdf) en de uitleg van de eerbiedigende werking in de MvT van de invoeringswet, bladzijde 17 en verder (http://www.ibr.nl/files_content/docs/30938_3.pdf).
_________________
Tum podex carmen extulit horridulum

[bona fides]

[jacq]

Mmm, ik weet nog niet zo zeker of dat niet klopt. Ten aanzien van de vrijstelling blijft het oude recht van toepassing, maar ten aanzien van de bouwaanvraag is het nieuwe recht van toepassing. Het nieuwe recht kent geen vrijstelling. Met andere woorden de bouwaanvraag valt geheel onder het toetsingskader van de Wro en kan nu zij is ingediend na 1 juli niet vallen onder het overgangsrecht. Dus de vrijstelling heeft wel rechtskracht, maar de bouwaanvraag kan daar niet aan worden getoetst, in het overgangsrecht is ten aanzien van een vrijstelling 19 lid 2 WRO niet geregeld dat het een ontheffing is in de zin van de Wro (zoals dat wel is geregeld voor vrijstelling 19 lid 3 WRO, zie art 9.1.10 en 9.1.11 overgangsrecht).

gr.
jacq

[msteeman]

@bona fides: er is geen bezwaar aan de orde, niet geweest ook. De gemeente verleent vrijstelling en verwacht van ons (ik ben in dit geval in de rol van burger) dat er direct beroep tegen de vrijstelling ingesteld wordt. Dat is tenminste wat zij in de bezwarenclausule onder de verleende vrijstelling heeft gezet. Ik wil liever nu nog niet in beroep, maar eerst in bezwaar en het liefst pas zodra de bouwvergunning verleend is. Alles in één keer in plaats van stukje bij beetje, zoals de wetgever het ook bedoeld heeft in mijn ogen. Enig idee hoe ik dat het beste voorelkaar kan krijgen zonder gerechtelijke tussenkomst?

@jacq: daar ben ik het gevoelsmatig niet mee eens, maar kan niets feitelijks vinden om ertegen in te brengen. Met andere woorden: ik ga je argumentatie gewoon meenemen in de (uiteindelijke) juridische procedure tegen de bouwvergunning. Eens kijken hoe de gemeente erop reageert. Het is heerlijk om eens een keer in de rol van burger te zitten en vrij te kunnen schieten, ik ben de ambtelijke kant gewend.
_________________
Tum podex carmen extulit horridulum

[bona fides]

[msteeman]

@bona fides: ik twijfel genoeg om de gok niet te nemen dat de vrijstelling wellicht rechtskracht krijgt. Ik ben heel benieuwd hoe de rechtbank gaat reageren, het wordt sowieso een beroepschrift met veel zijweggetjes, mitsen en maren. Ik hou jullie op de hoogte, ook als ik nog wat nieuws bedenk in dit vraagstuk. Grote kans dat de projectleider van de gemeente naar aanleiding van het beroepsschrift straks hierheen googlet...
_________________
Tum podex carmen extulit horridulum

[jacq]