Wat is de taak van rechter in onze samenleving?

[Duch]

[Eva]

@Duch: Nee dat ben ik niet met je eens. We hebben met zn allen het recht op vrijheid van meningsuiting geintroduceerd zeg maar. Het is , net als met zo veel andere kwesties, de rechter die daaromtrent de grenzen aangeeft van wat wel en niet kan. De rechter geeft gewoon een nadere invulling van het recht omdat het recht niet voldoende afgebakend is door de opstellers. Zoals dat zo vaak het geval is, en vaak ook niet eens anders kan. Ik zie niet wat daar mis mee is.

[Duch]

Ik ga deze discussie graag aan. Kan een moderator mijn vorige post samen met het antwoord van Eva daarop losmaken en er een nieuwe draad van maken met een titel als 'Wat is de taak van rechter in onze samenleving' o.i.d.? Ik vrees nl. dat het een beetje off topic gaat om deze discussie hier uitvoerig te voeren.

To be continued dus...
_________________
This is a court of law young man, not a court of justice
- Oliver Wendell 'the great dissenter' Holmes -

[Eva]

Inderdaad, dat is een heel ander onderwerp!!

[tikSimone]

Ik heb zelf de tekst nog niet kunnen lezen, maar vandaag trof ik dit bericht:

[abraxes]

Interessant onderwerp. Onderstaande tekst is ontleend uit een (door mij gemaakte) samenvatting berustende op het boek (van): Pauline Westerman, Inleiding Rechtsfilosofie, Heerlen:Open Universiteit 1998, p. 119 - 153. Mijn doel is om verschillende opvattingen kenbaar te maken.


Rechtsvinding
Waar de studie rechtswetenschappen veelal impliceert dat men rechtsvinding bedrijft gaan we nu rechtsvinding zelf onderzoeken. Van belang is onderscheid tussen intern en extern perspectief waarbij de nadruk thans ligt op extern perspectief. We concentreren ons hierbij op de rechter. We stuiten op 2 vragen: 1, hoe komt de rechterlijke oordeelsvorming feitelijk tot stand en door welke overwegingen laat de rechter zich leiden en in hoeverre komen deze overwegingen terug in zijn vonnis? Ten tweede: hoe behoort de rechterlijke besluitvorming te verlopen? Beroept de rechter zich uitsluitend op rechtsbronnen. De 1e betreft een feitelijke vraag en de 2e heeft een meer normatieve strekking. Beide vragen lopen gewoonlijk door elkaar heen in de benadering van rechtsfilosofen. Ter wille van de helderheid is het echter goed zich te realiseren dat het onderscheiden kwesties zijn.

Rechterlijke oordeelsvorming

Het subsumptiemodel
In de 19e eeuw moest de rechter zo weinig mogelijk afwijken van de wet. Codificatie zorgde voor rechtszekerheid, gelijkheid maar ook meende men dat dit de enige wijze was om de machtenscheiding gestalte te geven. Deze beperking van speelruimte maakte het dat de rechters dan ook niets anders doen dan het geschreven recht zonder meer toe te passen op het concrete geval. Rechterlijk oordeel door eenvoudige logische gevolgtrekking: syllogisme. Zo’n syllogisme vertrekt vanuit algemene regel en leidt uiteindelijk tot de rechterlijke beslissing. De algemene regel noemt men de minor terwijl de beslissing gelijk staat aan de conclusie. Er zijn en waren echter weinig regels eenduidig. Bijv. ‘opzet’ dient geïnterpreteerd te worden. De verwachting bestond dat deze termen nauwkeurig konden worden gedefinieerd door zo exact mogelijk de voorwaarden aan te geven. De rechter hoeft dan alleen na te gaan of het betreffende geval aan de desbetreffende voorwaarden voldoet. Dit model van juridisch redeneren wordt wel het subsumptiemodel genoemd: het geval hoeft slechts gesubsumeerd (geschaard) te worden onder de relevante rechtsregel. Tegenwoordig ziet men de taak van de rechter niet meer zo, hij moet veel meer doen dan eenvoudig subsumeren. 2 problemen zijn aan te wijzen: het vaststellen van de minor, dat wil zeggen het feitencomplex en de 2e betreft het vaststellen van de major, de relevante rechtsregel.

De feiten
De rechter baseert zijn inschatting van de feiten mede op een aantal rapporten, eventueel raadpleegt hij getuigen. Op grond van deze selectie en de interpretatie van de feiten stelt de rechter de minor vast. De 1e filosoof die nadrukkelijk aandacht heeft gevraagd voor dit probleem inzake het vaststellen van het feitencomplex is de Amerikaan Jerome Frank. In het volgende tekstfragment ‘feiten zijn gissingen’ geeft Frank 4 redenen waarom men niet kan spreken van objectieve feiten. Subjectiviteit speelt een rol in:
• De waarneming van de getuige
• De herinnering van de waarneming van de getuige.
• De wijze waarop de herinnering wordt verteld.
• De reacties van de rechter of de jury op het verhaal van de getuige

Toelichting. Let op de afwijking van het Amerikaanse systeem tov het NL systeem. Naast juryrechtspraak spelen precedenten een grote rol. Bovendien politieke benoemingen. Dit baart meer zorgen dan NL systeem dat doet. Frank meende dat die onvoorspelbaarheid mede voortkomt uit de door de rechters en jury subjectieve inschatting van de feiten. Hoewel zijn tekst uit 1950 stamt, is de opvatting nog actueel. Juristen proberen tot een schikking te komen zodat rechtspraak wordt vermijden. Dit omdat de uitslag in hoge mate onvoorspelbaar is. Franks theorie raakt echter ook het Nederlandse bestel.

Franks behoort tot de stroming van het Legal Realism, de stroming kwam rond 1950 tot bloei in de VS. Naast dat ze af gaan op opvattingen van juristen proberen ze de realiteit van het recht te achterhalen door te kijken wat er bij de rechtbanken gebeurt en hoe het recht in de praktijk werkt. Meestal leidt dit onderzoek tot resultaat haaks op die van de juristen. Daardoor staat de legal realist sceptisch tegenover tegen de verhalen die ze juridische mythes noemen.

Een fragment uit Franks boek ‘Court on Trial’ luidt dan ook ‘Myth and reality in American Justice’. Frank is een legal realist, als men zijn tekst leest dan ziet men argumenten waarmee zijn eigen theorie, die van legal realists bekritiseerd kan worden. Hij is namelijk niet consistent met zijn eigen programma. Hij schrijft dat feiten niet objectief vaststelbaar zijn maar streeft tegelijkertijd naar objectieve realiteit van het recht op te sporen. Franks ambitie om myth en reality te scheiden, berust dan ook weer op een mythe; namelijk dat Frank zelf niet lijdt aan de menselijke zwakheden die hij bij anderen detecteert.

De regels
Zelfs al zouden we erin slagen deze vormen van subjectiviteit weg te filteren dan kan men zich nog afvragen of men wel kan spreken van feiten. Want aan de ene kant wordt de selectie van de regel bepaald door de selectie van de feiten maar andersom wordt de selectie van de feiten weer voor een groot deel ingegeven door de aanvankelijke keuze van de relevante rechtsregel. Dat is de reden waarom de Nederlandse privatist Vranken (1995) wel gesproken heeft van rechtsvinding als de kwadratuur van de cirkel. In de rechtsvinding zijn cirkelredeneringen van norm naar feit en van feit naar norm onvermijdelijk. Betekent de onmogelijkheid van eenvoudigweg subsumeren dat de rechter een grote speelruimte heeft bij het bepalen van de rechtsnorm of blijft dit beperkt tot extreme gevallen? Nu kijken we eerst naar het meest extreme antwoord welke is geformuleerd door de Amerikaan Karl LIewellyn, die in de jaren 50 en 60 actief was. Hij behoort tot de stroming van de legal realists. Het verschil met Frank is dat hij zich niet op de selectie van feiten concentreert maar op de keuze van de rechtsregels. Frank: feiten scepticist, LIewellyn: regel – scepticist. Laatstgenoemde concentreren zich bij onderzoek vooral op de hogere rechtsbanken. Liewellyn benadrukt dat het vinden van die regels een subjectieve zaak is. Hij zegt dat het voor een groot deel van de rechter zelf en in veel mindere mate door het recht zelf wordt ingegeven. Deze visie strookt niet met de motiveringsplicht waardoor men ziet dat de rechter niet eenvoudigweg alle kanten op kan gaan. LIewellyn meent echter dat er een groot verschil is tussen de regels waarop rechters zeggen zich te beroepen (paper rules) en regels die feitelijk ten grondslag liggen aan hun besluitvorming. Nu zijn fragment uit ‘rechtspraak: realisme in theorie en praktijk. Hij onderscheidt 4 betekenissen van het woord regel:
• Datgene wat een rechter behoort te volgen
• Datgene wat een rechter feitelijk volgt
• Datgene wat mensen behoren te volgen
• Datgene wat mensen feitelijk volgen

Omdat rechter is de praktijk geheel andere maatstaven hanteren wijkt betekenis 1 af van 2, terwijl de mythe zegt dat 1 en 2 met elkaar samenvallen, aldus Liewellyn.

Een fragment uit een minder verdachte bron namelijk een handboek voor het oplossen van juridische casusposities laat zien dat een jurist zich bewust dient te zijn van het feit dat hij een Vorverstandnis heeft. Dat wil zeggen dat hij een voorlopig eigen oordeel (een voorkeursoplossing) dat niet op juridische informatie steunt heeft. Daarbij werd verlangd dat de student deze voorkeursoplossing beargumenteerd te vergelijken met de juridische oplossing en de verschillen en overeenkomsten op te sporen. De vraag is of het vergelijken van de voorkeursinstelling met de juridische oplossing wel goed is uit te voeren. Is er wel altijd 1 duidelijke juridische oplossing die het meest overeenkomt met de voorkeur? Men zou kunnen stellen dat willekeur uitgesloten is en de wet vrij nauwkeurig alles opsomt. Maar dit sluit niet alle mogelijkheden uit.Als voorbeeld nu een 2e fragment uit dit handboek. Er wordt aangegeven dat het niet altijd mogelijk is om te spreken van de juridische oplossing. Of een bepaalde wet van toepassing is op de concrete casus is niet eenduidig vast te stellen. Door dit laatste is het eerdere fragment minder scherp: men vergelijkt zijn eigen voorkeursoplossing niet met de juridische, maar men zoekt een juridische oplossing die strookt met de voorkeursopvatting!

Nu ziet men overeenkomst tussen LIewellyn en dit fragment. In feite volgen rechters hun eigen voorkeursoplossing en zoeken zij de juridische argumenten en relevante rechtsregels achteraf bij. Anders dan het casus boek gaat Liewellyn niet zo ver te stellen dat de uiteindelijke keuze wordt ingegeven door eigen ideologische en politieke voorkeuren. Daarentegen beweerde hij dat rechters naast mensbeeld en maatschappijopvatting andere regels, namelijk die regels die men aanleert als men als jurist getraind wordt volgen. Hij zag juristen als ambachtslieden en iedere ambacht kent (ongeschreven) regels die het mogelijk maken het vak naar behoren uit te voeren. Zij zijn een betrouwbaar middel om tot de prognoses te komen aangaande rechterlijke beslissingen dan de formele paper rules die dienen als informatie achteraf.

De rafelige randen van het recht
LIewellyn meende dat de paper rules hooguit kunnen dienen als richtsnoer bij de oordeelsvorming maar niet ten grondslag liggen aan de uiteindelijke beslissing. Als hij gelijk heeft zou dat betekenen dat rechters hun eigen beroepscode laten prevaleren boven de wetten die via de daartoe aangewezen procedures tot stand zijn gekomen, hetgeen zou betekenen dat de wetgevende macht uiteindelijk maar een beperkte invloedheeft. Het is tegen deze achtergrond dat Hart kritiek had. Hart vindt dat LIewellyn overdrijft. Hart neemt een gematigder positie in. Hij erkent dat rechters aanzienlijke speelruimte hebben bij het toepassen van recht wat hij discretie noemt. Maar de rechter is wel degelijk gebonden aan de wet. Nu een fragment uit zijn ‘formalisme en regelscepticisme’. Hieruit blijkt dat bij elke algemene regel er een aantal gevallen is dat wel duidelijk door de regel wordt gedekt, maar ook altijd een aantal twijfelgevallen. Deze zijn niet te vermijden omdat we niet alle feiten van te voren kennen, noch de doeleinden die met een bepaalde rechtsregel worden beoogd. De erkenning door Hart van discretie geldt dus niet voor alle gevallen. Hart spreekt over rafelige randen van het recht waarbij de discretie werking heeft. Of hij gebruikt ook wel de benaming open textuur (weefsel dat niet netjes is afgezoomd) voor dit soort regels. Hart stelt dat het onmogelijk is dit af te zoomen: door veranderende en onvoorzienbare omstandigheden waardoor enkel een voorlopige regel kan vastgesteld. Het recht probeert een compromis te vinden tussen rechtszekerheid en flexibiliteit.

Harts kritiek op legal realists is: dat regels niet mechanisch toepasbaar zijn, betekent niet dat er geen rechtsregels ten grondslag liggen aan de rechterlijke besluitvorming. Hij vindt het dilemma dat de legal realists stellen te absoluut. Beide vormen zijn mogelijk terwijl aansluiting bij het recht vaker het geval is in plaats van een voorkeur kleuren met wettelijke bepalingen. Hoewel de (scheids) rechter een grote vrijheid heeft in de interpretatie en toepassing van regels, blijft hij gebonden aan bepaalde standaarden die algemeen toegankelijk en geaccepteerd zijn. Hart maakt onderscheidt tussen primaire en secundaire regels. Primaire impliceren het gedrag van mensen. Secundaire regels zeggen iets over de reikwijdte en de toepassing van primaire regels. Hart onderscheidt 3 soorten secundaire regels:
• Herkenningsregel: hoe herkennen we een primaire regel (wetten)
• Veranderingsregels
• Berechtingregels, bij schending primaire regels. Hart zegt dat de rechter zich zo heeft te houden aan de secundaire en primaire regels.
Het verschil tussen regels en beginselen
Dus Hart zegt in tegenstelling tot de legal realists dat de discretie slechts van toepassing is op moeilijke gevallen. Rechtsfilosoof Ronald Dworkin bekritiseert deze stellingname. Dworkin vindt dat ook in moeilijke gevallen men niet kan spreken van een werkelijk vrije rechter. Als de wet niet afdoende is dan bestaan er altijd nog de beginselen, aldus Dworkin. Volgens Dworkin ziet Hart dit niet omdat Hart een typische rechtspositivist is. Rechtspositivisten menen dat het bestaande recht bestudeert dient te worden los van de vraag of dat recht wel gerechtvaardigd kan worden in het licht van morele beginselen. De vraag hoe het recht is en hoe het recht behoort te zijn, zijn voor de rechtspositivist 2 onderscheiden vragen. Dworking vindt dit een beperkte opvatting. Beginselen (hier moreel van aard) zouden bij discretie de rechter minder vrijheid geven. Dworking vindt dit belangrijk omdat indien men Hart zijn theorie goedkeurt, het met de rechtszekerheid slecht is gesteld. Hij wijst erop dat indien er sprake is van discretie ‘de regel na de daad volgt’. Dworkin laat dus met zijn opvatting zien dat de rechter niet schuldig is aan wetgeving met terugwerkende kracht.

Een tekstfragment uit zijn ‘rechten serieus nemen’ volgt waarbij het gaat om verschillen tussen rechtsregels en rechtsbeginselen. Regels hebben een alles of niets karakter, beginselen daarentegen zijn niet bepalend voor de juridische oplossing die wordt gevonden. Ze geven een bepaalde richting aan, doordat zij goede redenen leveren voor een bepaalde oplossing. Als regels conflicteren is er slechts 1 van beide geldig. Als 2 beginselen dit doen kunnen ze beide toch geldige en zwaarwegende redenen geven, afweging vindt plaats maar stel 1 weegt zwaarder en geeft doorslag dan is de ander niet ongeldig geworden. Beginselen kunnen een rechtvaardiging leveren voor een nieuwe interpretatie van een regel.

Rechterlijke gebondenheid
Dworkin meent dat rechters gebonden zijn aan beginselen wat tevens blijkt uit voorgaande tekstfragment en nu verder wordt uitgewerkt. Dworkin noemt 2 manieren waarlangs we beginselen kunnen benaderen: we kunnen beginselen opvatten als wettelijk bindend of we kunnen beginselen opvatten als niet wettelijk bindend, in dat geval is de rechter vrij deze beginselen al dan niet te laten meewegen. Volgens Dworking impliceert Harts discretie deze 2e manier van benaderen. Zelf kiest hij de 1e oplossing, dat de rechter gehouden is de beginselen mee te wegen, waardoor hij geen discretie zou hebben. Hart voert 3 argumenten aan ten gunste van de 2e benadering en tegen de 1e benadering:
• Rechters zijn niet verplicht beginselen te laten meewegen. Dworking voert hiertegen aan dat als de rechter verzuimt beginselen mee te wegen er zeker kritiek zal ontstaan. Zodoende zou de ze wel degelijk verplicht zij ze mee te wegen.
• Beginselen leiden niet tot een voorspelbaar resultaat. Hier is hij het mee eens maar dit betekent niet dat rechters ze moeten negeren.
• Beginselen zijn vaak omstreden, verschil in waardering. Dworkin geeft dit toe maar vindt wederom dat dit geen tegen argument mag zijn tegen de stelling dat rechtsbeginselen een bindend karakter hebben.

Het belangrijkste argument van Dworkin dat rechters geen discretie hebben maar beginselen moeten toepassen is gelegen in de tweedelige functie die hij toekent aan de beginselen. 1: rechtvaardiging om van de regels af te wijken. 2: juist niet van de regels afwijken. Rechtsbeginselen sturen de interpretatie van wetgeving. Zou dit niet verplicht zijn dan zou geen regel meer veilig zijn omdat beginselen willekeurig kunnen worden toegepast.

Dworkin pas zowel normatieve als de feitelijke vraag naar rechtsvinding toe zonder ze te onderscheiden. Feitelijk: de theorie aangaande discretie strookt niet met de feitelijke gang van zaken. Normatief: de rechter behoren de beginselen toe te passen, en daarmee geeft hij antwoord op de normatieve vraag naar hoe het proces van rechtsvinding behoort te verlopen. Er zit echter wel ruimte tussen beide beweringen: zo kan het zijn dat de toepassing van beginselen door de rechter op grond van voorkeur geschiedt. Dus een open deur voor de legal realist. De kritiek werd dan ook geuit door de moderne stroming van legal realism: critical legal studies (CLS). Dworkin ontkent niet dat beginselen moeten worden afgewogen maar stelt simpel dat het uiteindelijke oordeel niet willekeurig is indien de rechter zijn werk goed doet. Dat antwoord is het enige juiste omdat dit het beste past in het rechtssysteem als geheel. De CLS meent daarentegen dat men niet kan spreken van een coherent rechtssysteem. Ieder systeem kent tegenstrijdigheden, de rechter kiest in hoge mate met willekeur en hangt samen met zowel strijdige beginselen binnen het recht als ook van de politieke en ideologische opvattingen die hij zelf hanteert. Van 1 juist antwoord kan geen sprake zijn, de opvatting van Dworking is zelf ook een mythe. Hart is het met dit laatste eens, dat rechters tot het juiste antwoord kunnen komen dient ook volgens hem geen enkel doel. Als de rechter verschillen van menig en we geen controleerbare manier hebben om te beslissen wie van het gelijk heef, dan maakt het geen enkel praktisch verschil om te veronderstellen dat er een juist antwoord bestaat.



De zin van beginselen
De Nederlandse rechtsgeleerde Paul Scholten (1875 – 1946) is vooral bekend van het algemeen deel dat hij schreef in Assers Handleiding tot de Beoefening van het Nederlandse Privaatrecht. Bijna een halve eeuw voor Dworkin, schrijft Scholten een analyse van de rol van beginselen die niet alleen sterk aan Dworkin’s latere theorie doet denken, maar diens theorie ook lijkt uit te breiden. Een fragment is opgenomen. Hij verwijst daarin naar 3 interpretatiemethoden die hij voorafgaande heeft behandeld:
• Taalkundige analyse: hij waarschuwt voor een te grote aandacht voor de letter van de wet.
• Wethistorische analyse: ook hier is voorzichtigheid geboden: niet de wetgever maar de wet bind ons.
• De systematische interpretatiemethode: men probeert oplossing te vinden die het beste aansluit bij het rechtssysteem als geheel. Ook deze methode (ook wel constructie genoemd) is niet zaligmakend. Het ideaal van eenheid zal nooit bereikt worden omdat de werkelijkheid voortdurend verandert.

In het fragment spreekt Scholten over 2 andere interpretatiemethoden: die van analogie en rechtsverfijning. Het is met name in deze methoden dat beginselen hun rol vervullen, hoewel ze ook een rol spelen in de methode van constructie. Het fragment heeft betrekking op het oude BW. In welk opzicht spelen beginselen een rol bij de analogie en rechtsverfijning? Indien een regel voor analogische benadering in aanmerking komt zet men bepaalde verschillen als niet relevant zijnde terzijde, dit kan door een algemene – ongeschreven regel te veronderstellen. Dit ziet men ook bij rechtsverfijning waarbij het toelaten van uitzonderingen die niet in de geschreven regel zijn opgenomen, een algemene ongeschreven regel veronderstellen. Algemene grondslag of ratio legis moet niet worden verward met de bedoeling van de wetgever (bijv bij gebrek in het recht). De ratio legis is datgene wat de rechter redelijkerwijze kan construeren als de betekenis of zin van de wet. De ratio legis is noch objectief noch volledig willekeurig.

Verschillen en overeenkomsten tussen Scholten en Dworkin. Overeenkomsten:
• Beginselen hebben geen alles of niets karakter, het zijn meer tendensen die in verschillende richtingen dwingen. Naleving kan niet worden afgedwongen: het beginsel is een richtsnoer.
• Ze vatten de beginselen op als beginselen die binnen het recht gelding hebben.

Twee verschillen:
• Anders dan Dworkin meent Scholten dat beginselen die niet worden uitgewerkt in bijzondere rechtsregels (bijv. gehoorzaamheid van vrouw aan man) niet meer zijn dan een dode letter. Voor dworkin is de uitwerking van rechtsregels minder belangrijk, hij benadrukt meer het verschil tussen regels en beginselen, terwijl Scholten de kracht van een beginsel lokaliseert in zowel de uitwerking van een beginsel in bijzondere regels alsook in de interpretatie van die regels
• Anders dan Dworkin maakt scholten een belangrijk verschil onderscheid tussen verschillende soorten beginselen: er zijn beginselen met een regel- achtig karakter maar ook beginselen van algemene strekking welke meer een morele lading hebben.

Toelichting.
Scholten benadrukt steeds dat recht pas recht is als zij in de concrete werkelijkheid tot uiting komt. Zo ook dienen beginselen als dode letter begrepen te worden als zij niet nader zijn uitgewerkt in specifiekere regels. Door verschil te maken in type beginselen kan bij conflict de zwaarder wegende prioriteit krijgen. Daarbij gaat algemeen beginsel voor een specifiek beginsel, het meer evidente voor een beginsel dat minder evident is. Het bepalen van dit laatste: wat een evident beginsel is, is een irrationele aangelegenheid schrijft Scholten. Een beginsel is immers pas evident voor wie hen aanvaardt. Een dergelijke aanvaarding is van morele (zedelijke) aard. Hij schrijft dat hoewel beginselen in het recht worden gevonden, het tegelijk boven het positieve recht uitwijst naar een zedelijk oordeel. Hieruit blijkt dat hij geen rechtspositivist is: hij beschouwt het positieve rech niet als iets wat losstaat van objectieve morele onderscheidingen tussen goed en kwaad. Integendeel de interpretatie van het recht kan niet plaatsvinden zonder zich te oriënteren op de beginselen. Scholten schrijft dat het wel moet gaan om beginselen waarvoor in het recht aanknopingspunten zijn te vinden. Ook hij wijst evenals Dworkin de mogelijkheid af dat de rechter uitsluitend zijn eigen politieke voorkeur volgt.

Redelijkheid en billijkheid
Scholten was gematigd positief over opname van beginselen in het wetboek, mede omdat de Hoge Raad het dan tot richtsnoer kon nemen. Sinds Scholten is er echter nogal veel veranderd. Expliciete beginselen nemen een belangrijke plaats in het wetboek in. Redelijkheid en billijkheid vormt zelfs een norm waardoor verworpen of beperkt kan worden (art 6:2 ). De belangrijke positie van dit gegeven heeft tot aanzienlijke discussie geleid. Sommige achten open normen wenselijk (flexibiliteit), anderen menen dat het de deur openzet voor wegnemen van controle. Men kan van mening verschillen over wat billijk is, de wetgever geeft hieromtrent wel enige aanwijzingen. Art 3:12 de rechter dient rekening te houden met algemeen erkende rechtsbeginselen,, levende rechtsovertuigingen en maatschappelijke en persoonlijke belangen. Maar normatief is dit niet, nu er geen eenheid is omtrent het denken tav deze gegevens. De rechter dient de kwesties dan zelf op te lossen. De vraag rijst of de wetgever de deur niet openzet voor willekeur.

Ter illustratie volgt een fragment van een voetnoot bij arrest Hoge Raad uit 1990 van filosoof Soeteman. De echtgenoot die zijn vrouw had vermoord had geen recht op de helft van het gezamenlijke vermogen. Argument was een verwijzing naar eerdere arresten waarbij het beginsel dat men geen voordeel mocht trekken uit onrechtmatige daad werd ook van toepassing verklaard op een testament waarbij de dader niet was begunstigd. De HR bevestigde deze uitspraak maar legde een ander accent in de motivering, er werd niet naar aanknoping in het positieve recht gezocht maar gewezen op redelijkheid en billijkheid. Soeteman vindt dit een gemakzuchtige benadering, volgens hem had de Hoge raad aansluiting kunnen vinden bij het positieve recht. Nu gaan we meer in het algemeen bekijken naar Soeteman zijn visie over te gemakkelijk een beroep doen op redelijkheid en billijkheid.

Hij spreekt over een pragmatische inconsistentie die kleeft aan art 6:2 lid 2. De wet lijkt zichzelf op te heffen. Achterliggende pretentie van een wet is immers altijd dat zij iets voorschrijft wat redelijk is; anders zou zij dat immers niet voorschrijven. Echter, deze bepaling voegt er in 1 adem aan toe dat ze niet geldt als ze niet redelijk is. Het bezwaar dat hij heeft tegen deze pragmatische inconsistentie is dat het criterium voor ‘redelijkheid’ niet langer wordt gezocht in het recht, maar wordt overgelaten aan de persoonlijken inzichten van de rechter. Volgens Soeteman is hier niet langer sprake van een zoektocht naar de ratio legis welke veronderstelt dat er een zekere zin of rede ligt in de wetsbepaling. Het is waar dat zo’n algemene grondslag te maken heeft met morele oordelen en als zodanig, schreef Scholten, wijst zij boven het positieve recht uit, Niettemin meende Scholten dat de redelijkheid binnen het kader van de wet gezocht moest worden. Art 6:2 lid 2 ligt echter niet in de wet maar telt als een buitenjuridisch criterium wat de positie van de rechter ‘vrij’ maakt tav de wet. Soetemans bezwaar is dat controle hierop ontbreekt.

Conclusie
Zo hebben we 3 typen inzichten tav de positie van de rechter de auteurs staan achter de meest passende vorm:
• Regeltoepassing: Hart bij normale gevallen,
• Rechtsvinding: Scholten en Dworkin
• Rechtsschepping: Hart bij moeilijke gevallen, legel realism hoewel ze ook zoeken naar intern juridische factoren die de besluitvorming toch enigszins voorspelbaar maken. Indien deze factoren begrepen kunnen worden als beginselachtige overwegingen die rechter zijn meegegeven in hun juridische vorming, dan komt LIewellyn dichter bij 2 rechtsvinding.

De rol van de rechter
Rechtspositivisten hebben zoals Hart hebben minder moeite met dat bij moeilijke gevallen de rechter discretie heeft omdat hart een beperkte rol wil toedelen aan de rechterlijke macht in een democratie. Hij toonde zich bijv. openlijk verbaasd toen de supreme court in 1973 alle abortuswetgeving ongeldig maakte op grond van het recht van privacy. Hij meent dat dergelijke vergaande bevoegdheden niet te rijmen zijn met een democratisch bestel. Dworkin daarentegen ziet voor de rechterlijke macht een belangrijkere rol. Juist daardoor benadrukt Dworkin dat de rechter rekening moet houden met de beginselen (zie hiervoor). (…) Dit hoofdstuk gaat vooral over de Nederlandse situatie.
Juridisering en vermaatschappelijking
De hedendaagse bredere en zwaardere taak van de rechter brengt met zich mee hij zich veel meer dan voorheen, met maatschappelijke problemen moet bezighouden. Derhalve kan men zeggen dat de juridisering van de maatschappij gepaard gaat aan een vermaatschappelijking van het recht. Men denke aan regels als redelijkheid en billijkheid. Er is veel geschreven over dit nieuwe rechterlijke activisme. Vragen als: is de trias nog in balans passeren de revue. Onderscheiding daaromtrent kan worden gegeven: is het nog wel mogelijk gezien de actieve rechter om te spreken van 3 machten of is dit achterhaald en, is het wenselijk om machtenscheiding tot uitgangspunt te blijven nemen?

Hoogleraar encyclopedie W. Witteveen schreef over de recente ontwikkelingen in de rechtspraak, die kunnen worden samengevat als een ontwikkeling van wetstoepassing naar belangenafweging. Verder schrijft hij over de werking hieromtrent aangaande de trias. Het betreft het artikel ‘van wetgeving naar belangenafweging’

Witteman voert de volgende argumenten aan inzake dat de stelling naar toenemend rechterlijk activisme onverenigbaar zijn met de trias:
• Men moet de trias politica niet opvatten als een voorstel om de 3 machten strikt te scheiden, maar als een voorstel om de 3 machten elkaar te laten controleren. Met deze interpretatie valt de rechterlijke controle op bestuur en wetgeving juist goed te verenigen.

Witteman voert de volgende argumenten aan tegen de stelling dat rechterlijk activisme onverenigbaar is met democratie.
• Ale een rechter wetgeving en bestuur toetst, doet hij dat op basis van de grondwet. Deze grondwet in niet ondemocratisch. Integendeel dat document belichaamt rechtstreeks de wil van het volk (dit argument werd aangevoerd door Hamilton).

Aangevoerde argumenten van Witteman tegen de stelling dat het gevaar dreigt dat de rechter steeds meer politicus wordt:
• Men hoeft niet bang te zijn dat de rechter op de stoel van de wetgever gaat zitten, want bij de beoordeling van wetgeving, gebruikt hij juridische argumenten en geen politieke.

Toelichting.
De laatste 2 argumenten hangen samen met de vraag hoe rechterlijke oordeelsvorming tot stand komt. Indien men vindt dat de rechter grote discretie heeft bij interpretatie van GW en eigen politieke opvattingen laat meespelen, zal geen voorstander zijn van toetsing van wetgeving en bestuur door de Hoge Raad aan de hand van de grondwet. Bij de meer legalistische benadering is dit anders.
Punt c: als men vindt dat juridische argumentatie anders is dan de politieke dan kan men correctie door de rechter op wetgevende en bestuurlijke macht verwelkomen in de democratie. Daarentegen zou bijv. de opvatting van de eerder genoemde CLS geheel anders zijn nu namelijk dat juridische beginselen vaak een verpakking zijn van ideologische voorkeuren.


Juristen en politici
De vraag of men rechterlijk activisme ziet als een bedreiging dan wel juist als een versterking van de democratische rechtstaat hangt dus af van de beantwoording van twee kwesties.
• Kan een juridische argumentatie gescheiden worden van een politieke argumentatie?
• Op welke wijze levert de grondwet een kader ter beoordeling van wetgeving?

Beide hangen nauw samen. Juridisch kan niet worden gedefinieerd als in overeenstemming met het wetboek. Dit door bijv. redelijkheid en billijkheid en interpretatie van verdragen cq de grondwet enzovoort. Als we niet juridisch bedoeling volgend de wet, wat dan wel? Dworking wijst dan op het principiële verschil tussen beleidsoverwegingen en beginselen. Beginselen, aldus Dworkin verwijzen naar een intrinsiek goed, bijv de rechten en plichten van groepen. Beleidsmaatregelen verwijzen niet naar een intrinsiek goed maar zijn richtlijnen die zijn ontworpen teneinde een bepaald sociaal gewenst doel te bereiken. Rechtvaardiging vindt men dan in het doel. Dworkin meent nu dat de rechter zich moet laten leiden door beginselen en niet door beleidsoverwegingen. Hij moet de beleidsmaatregel toetsen aan de beginselen. Het onderwerp is dus typisch politiek maar het eigene van een juridische benadering van dat onderwerp is de nadruk op rechten en beginselen. De rechter zou volgens hem een veto mogen uitspreken bij strijdigheid zelfs wanneer de meerderheid de maatregel steunt.

Dworking bekritiseert Hart inzake abortus. Dergelijke wetgeving mag dan stroken met de morele opvattingen die een gemeenschap op een bepaald moment erop na houdt, zij schendt bepaalde fundamentele beginselen en het is taak van de rechter dit te corrigeren. Tegen deze positie is wel ingebracht dat beginselen en beleidsmaatregelen niet scherp van elkaar zijn te scheiden.Volgens critici is iedere beleidsmaatregel wel in een beginsel te vertalen en andersom. Hiermee komen we op kwestie B, de beginselen en rechten worden geformuleerd in de grondwet. Zowel een wet als de grondwet zijn democratisch, wat moet de rechter doen bij strijdigheid? Dworkin is duidelijk, hij vindt dat hoger recht voor gaat. Hart maant echter tot voorzichtigheid, hij meent dat beginselen uit de grondwet vaak onvoldoende richting geven om op basis daarvan een specifiek stuk wetgeving te kunnen verwerpen. De ruimte van de rechter is zo groot dat hij kan beoordelen op basis van eigen voorkeuren. Zie het verschil: de rechtspositivist (Hart) meent dat als besluitvorming door de rechter niet tot stand komt via expliciete regeltoepassing, men niet kan spreken van juridische maar van politieke besluitvorming. Het is een oordeel van de rechter maar niet van het recht. Dan heeft juridisch dus slechts betrekking op de argumentatie die regels toepast.

De rechtscultuur
Rechtsfilosoof Joseph Raz heeft zich bezig gehouden met de specifieke kenmerken van juridische argumentatie. Selchts een fractie van zijn werk komt aan de orde namelijk wat we eigenlijk bedoelen met de rule of law. De term rule of law duidt de gedachte aan dat wetgevende macht onderworpen is aan de grondwet en komt scherp tot uiting in het toetsingsrecht. Een samenvatting van fragment ‘de politiek van de rechtsstaat’ volgt. Volgens Raz moet de rechter zich op een bepaalde manier opstellen indien hij wordt geconfronteerd met nieuwe wetgeving. Hij dient de wetgeving nauwgezet en beginselvast toe te passen. Met nauwgezet bedoelt hij: handelend in overeenstemming met het oogmerk waarop de wet is uitgevaardigd. Met beginselvast: in overeenstemming met de waarden en doctrines in de bestaande rechtscultur.. Zijn besluitvorming moet openbaar en gemotiveerd zijn.

Toelichting.
Dit laatste is te vergelijken met wat Paul Scholten beginselen noemt. Ratio leges gaf hij aan, maakt de wet tot eenheid. Nieuwe wetgeving mag hiermee niet strijdig zijn. Verder stelt Raz dat moet worden voorkomen dat de rechter eigenzinnig aan het interpreteren slaat. Zodoende stelt hij de eis van nauwgezetheid: het moet zoveel mogelijk aansluiten bij de wetgever. Zie onderscheid Dworkin. Raz vindt dat de rechter beide moet doen: hij moet zowel kijken naar beginselen die leven in de rechtscultuur als ook aansluiten bij de democratisch vastgestelde doeleinden. Alleen bij conflict gaan de beginselen voor maar ook daar is hij voorzichtig: om te voorkomen dat de rechter vrij gaat interpreteren moet allen openbaar en gemotiveerd zijn.


Welke argumenten noemt Raz ter rechtvaardiging van een actieve rol van de rechter? Integratie bevordert effectiviteit van wetgeving in het nastreven van de doeleinden die de wetgever voor ogen staan. Ten 2e: integratie beschermt de lange termijn belangen van de burger tegen korte termijn overwegingen die tegen deze lange termijn belangen indruisen.

Toelichting.
Raz maakt niet zo’n onderscheid als Dworkin maar weegt af. Wie zich richt op de gevestigde tradities zoals die tot uiting komen in de doctrine en de rechtspraktijk, zal daarom op gezonde manier ‘conservatief’ zijn en al te grote beleidswijzigingen matigen. Uiteindelijk dient deze matiging de belangen van de burgers. Juridische overwegingen van dez4e aard zijn daarom niet anti democratisch, maar kunnen de democratie juist versterken. Het specifiek juridische van een argumentatie ligt dus volgens Raz in de oriëntatie op de waarden en gebruiken die verankerd liggen in de tradities van de rechtscultuur. Dit zijn geen beginselen en waarden die hoger geacht moeten worden dan het recht: ze zijn in het recht verankerd, zowel in de theorie als in de praktijk van het recht en vormen een belangrijk referentiekader voor juristen.

[Duch]

Ik ga bovenstaande post na wel even later lezen. Ik wilde alleen even kwijt dat Pauline Westerman nu (ook?) prof. rechtstheorie is aan de RuG. Ik vind haar erg goed college geven. Volgens mij is ze een goede wetenschapper.
_________________
This is a court of law young man, not a court of justice
- Oliver Wendell 'the great dissenter' Holmes -

[abraxes]

Ik ben ook te spreken over haar werk, erg interessant, een echte page turner Ik zien wel dat ik een aantal ernstige taalfouten heb gemaakt. Dit had ik eigenlijk even moeten corrigeren.

[tikSimone]

Knopje Wijzig??
_________________
Nait soez'n, moar doun!

[abraxes]

In principe vind ik het irritant als iemand wijzigingen in zijn bericht aanbrengt nadat reactie heeft plaatsgevonden.

[abraxes]

In principe vind ik het irritant als iemand wijzigingen in zijn bericht aanbrengt nadat reactie heeft plaatsgevonden.

[abraxes]

[ergo sum]

[abraxes]

[Duch]

Misschien is het trouwens niet buitengewoon handig om een bericht te posten dat meer dan tien A4'tjes in word is. Dat is een regelrechte paper. Dat is wel erg veel om te lezen, en bovendien is dat erg lastig reageren.
_________________
This is a court of law young man, not a court of justice
- Oliver Wendell 'the great dissenter' Holmes -