Wanneer valt rechtsnorm onder de categorie geschreven recht?

[cicero]

Op een tentamen encyclopedie (UvA) werd de volgende vraag gesteld:

Wanneer valt een rechtsnorm onder de categorie "geschreven recht"?

1) Als de norm is vastgesteld door een daartoe bevoegd orgaan.
2) Als de verbindende kracht van de norm afhankelijk is van voorafgaande bekendmaking en de norm volgens de regels is gepubliceerd.
3) Als de norm schriftelijk is vastgelegd in een besluit van een gezaghebbend orgaan.

Wie wil de juistheid van het normantwoord - alternatief 2 - verdedigen, of wie kan de juistheid ervan aanvechten?

[Duch]

Alternatief 1 geeft een criterium voor het überhaupt zijn van rechtsnorm, niet geschreven rechtsnorm en valt dus af.

Alternatief zou kunnen afvallen omdat het (door een gezaghebbend orgaan) opschrijven dat een gewoonterechtelijke norm bestaat, die norm nog niet onder het geschreven recht doet vallen.

Alternatief is volgens mij juist omdat met de term geschreven recht gedoeld wordt op rechtsregels die nog niet bestaan voordat ze op de juiste wijze worden 'opgeschreven.' Deze rechtsregels ontstaan niet door gewoonte e.d. maar door uitvaardiging door het daartoe bevoegde orgaan... Of zoiets... Ik merk dat ik het lastig vind precies onder woorden te brengen waarom het alternatief juist is, hoewel ik het wel begrijp.
_________________
This is a court of law young man, not a court of justice
- Oliver Wendell 'the great dissenter' Holmes -

[bona fides]

Antwoord 1 lijkt me inderdaad te ruim geformuleerd. Er volgt niet uit dat de norm geschreven is.

Antwoord 3 loopt fout op "gezaghebbend". Gezag hebben is iets anders dan bevoegd zijn.

Antwoord 2 is goed wegens quartum non datur

Antwoord 2 is goed omdat er niet veel anders staat dan wat de term "geschreven recht" inhoudt, namelijk dat het op papier staat, en dat dit feit de geldigheid tot gevolg heeft. Dit in tegenstelling tot regels van "ongeschreven recht": die kun je zo vaak op papier zetten als je wilt, dat die regel op papier staat is er niet de reden van dat de regel recht is.

De causaliteit tussen het op schrift staan en de rechtsgeldigheid is dus van belang.

Als ik het bovenstaande met Duch's antwoord vergelijk, zijn wij het volgens mij helemaal eens.
_________________
Hanc marginis exiguitas non caperet.

[Duch]

Volgens mij ook.
_________________
This is a court of law young man, not a court of justice
- Oliver Wendell 'the great dissenter' Holmes -

[Arnoud Engelfriet]

En jullie zijn het ook nog eens eens met het voor dit vak verplichte boek Recht, een introductie, pag. 125!

[cicero]

Rechtsnormen zijn soms onverbindend - bijvoorbeeld sommige tippelverboden. Horen deze rechtsnormen per definitie niet tot het geschreven recht?

[Arnoud Engelfriet]

Een tippelverbod is meestal een APV, een gemeentelijke verordening. Die wordt pas bindend na publicatie (art. 139 Gemeentewet). Daarom is het geschreven recht.

Als later blijkt dat het verbod botst met hogere wetgeving, dan vervalt het en is het geen recht meer. Of het dan geschreven recht was, is niet meer zo belangrijk.

[cicero]

Maar (her)lees het leerboek van P.W. Brouwer, *Recht, een introductie*, blz. 109:

"Soms kan het orgaan dat tot de conclusie komt dat een rechtsnorm in strijd is met hoger recht en niet in stand kan blijven, deze rechtsnorm niet zelf intrekken of vernietigen. Dat is bijvoorbeeld het geval als de rechter tot de conclusie komt dat een gemeentelijke verordening in strijd komt met de Grondwet. De praktijk is dan dat de betreffende bepaling(en) uit de verordening "onverbindend" worden verklaard. Een onverbindend verklaarde bepaling maakt nog wel deel van de rechtsorde, maar heeft geen verbindende kracht meer."

Ik heb de neiging te concluderen dat een rechtsnorm best tot het geschreven recht kan behoren, ook al heeft de norm geen verbindende kracht. Doet dit geen afbreuk aan het normantwoord?

[Duch]

Ja en nee.

Het doet wel afbreuk aan het normantwoord omdat de verbindende kracht ook blijkt af te hangen van de niet-strijdigheid met hoger recht. En nee, het doet er geen afbreuk aan omdat dit niet een onderscheidend criterium is. De verbindendheid van ongeschreven recht hangt namelijk precies zo af van de niet-strijdigheid met hoger recht.

De categorie 'geschreven recht' als categorie onderscheid zich het normantwoord van de categorie 'ongeschreven recht.' Ik vind dat het normantwoord adequaat aangeeft waarom en dat een bijkomend probleem zoals hierboven besproken mag ontbreken in het normantwoord. Zou je alle mitsen en maaren in het antwoord opnemen, dan zo dat tot gevolg hebben dat je dus ook een definitie van 'recht' moet geven, en dat lijkt me niet de bedoeling. Je kunt je immers afvragen of een onverbindendverklaarde rechtsnorm nog wel 'recht' is, aangezien een belangrijke eigenschap van recht is dat het 'geldt' en dus verbindend is.
_________________
This is a court of law young man, not a court of justice
- Oliver Wendell 'the great dissenter' Holmes -

[Arnoud Engelfriet]

Een lastige. "Als de verbindende kracht van de norm afhankelijk is van voorafgaande bekendmaking en de norm volgens de regels is gepubliceerd" sluit niet uit dat de verbindende kracht van meer dingen afhankelijk kan zijn, maar zegt alleen dat de norm zonder voorafgaande bekendmaking niet verbindend is.

Dus het is correcter om te zeggen dat de norm niet strijdig moet zijn met hoger recht en voorafgaand bekend gemaakt en dat is volgens de regels gebeurd.

Maar de filosofie van Encyclopedie is "kies het minst foute antwoord" en dat is deze toch wel vrees ik. De andere twee zijn nog erger fout.

[cia76]

Is naar aanleiding van de voorgaande antwoorden dan de stelling "gewoonterecht is per definitie ongeschreven recht" ook juist?

[Duch]

Volgens mij wel. De verbindende kracht komt immers voort uit een gewoonte (of precedent), gecombineerd met een opnio iuris (dit ligt overigens net iets anders in het staatsrecht, maar dat is hier niet relevant). Zodra een gewoonterechtelijke regel uitvaardigt als wettelijke maatregel, is die zijn gewoonterechtelijke karakter kwijt in die zin dat de verbindendheid van de uitgevaardigde regel niet langer voortkomt uit de gewoonte (+ opinio iuris). Je hebt dan hooguit twee normen die hetzelfde luiden naast elkaar: een gewoonterechtelijke, en dus ongeschreven, variant en een geschreven (en dus niet gewoonterechtelijke) variant.

Vinden jullie trouwens ook, zoals Brouwer (zie hierboven) lijkt te doen dat een onverbindendverklaarde norm onderdeel blijft uitmaken van de rechtsorde? Ik vind het een moeilijke vraag, want een kenmerk van recht is toch juist dat het verbindend is. Een onverbindende rechtsnorm is dan een contradictio in terminis.

Als de vragenstellers de problematiek rondom de definitie van 'recht' uit de vraag hadden willen halen, zoals de bedoeling lijkt te zijn, valt er toch wel wat voor te zeggen dat ze de vraag scherper hadden kunnen formuleren. Ik vind zoeken naar de minst foute een juridische truc om slechte vragen voor een examencommissie staande te kunnen houden. Het juist antwoord moet imho gewoon juist zijn en de foute fout.
_________________
This is a court of law young man, not a court of justice
- Oliver Wendell 'the great dissenter' Holmes -

[bona fides]

[Marco Knol]

Is het niet zo dat een rechter in dat soort gevallen de norm in casu onverbindend verklaard? Dus niet in het algemeen maar enkel en alleen voor de casus die voor de rechter is?

De norm blijft dan onderdeel uitmaken van de rechtsorde voor volgende gevallen en die zullen zich dan eventueel op de jurisprudentie moeten beroepen om onder de werking van de norm uit te komen. En aangezien iedere zaak weer net even iets anders is zal dat niet altijd lukken.

Zo hebben ze het mij althans geleerd in Utrecht als ik mij niet vergis.
_________________
Gelijk hebben is niet hetzelfde als bewijs hebben.

[Arnoud Engelfriet]

Gemeentelijke verordeningen in wier onderwerp door een wet, een algemene maatregel van bestuur of een provinciale verordening wordt voorzien, zijn van rechtswege vervallen (art. 122 GemW). Dat gaat dus verder dan buiten toepassing laten in een specifieke casus.