Beperking rechtsvorming door rechter

[RonnyJ]

[mr. NN]

Momenteel volg ik een keuzevak Rechtsfilosofie over rechtsvinding en ben ik bezig met een paper over de verhoudingen in rechtsvorming tussen rechter en wetgever. Zodoende vind ik dit een erg interessante discussie.

Het boek Rechtersrecht van Rijpkema ben ik aan het lezen. Wat me bij hem op valt is dat hij aan de hand van vooral civielrechtelijke jurisprudentie aangeeft dat de rechter ook een positie naast de wetgever kan hebben in rechtsvorming. Ik erken dat de rechter leemten kan vullen, maar een nevengeschikte positie vind ik toch wel heel erg ver gaan.
Om en vergelijking te maken met de bestuursrechtelijke jurisprudentie; daar speelt ook nog de ruimte/vrijheid die het bestuursorgaan toekomt. Met name op het hoogste niveau bij de ABRvS is toch wel een terughoudende (marginale) toets zichtbaar, waarbij alleen de besluitvorming wordt getoetst en niet zo zeer de inhoud.
Verder is er natuurlijk ook het -reeds genoemde- verbod van art. 120 Gw, dat beperkende consequenties heeft voor de rechterlijke toetsing en evt. rechtsvorming.

Vraag waar ik mee zit is dan ook hoe ver die rechter kan gaan. Aan de ene kant is het in het kader van de rechtsbescherming misschien wenselijk dat de rechter gaten kan dichten en volledig mag toetsen. Aan de ander kant gaat de rechter dan misschien wel te veel op de stoel van de wetgever en -in bestuursrechtelijke kwesties in geval van een voole toetsing- te veel op de stoel van de bestuurder zitten. Wat blijft er dan nog over van het oorspronkelijk ideaal van machtenscheiding, eigent die rechter zich niet veel te veel macht toe?

Ik ben erg benieuwd hoe jullie over dit soort vragen denken en zie reacties graag tegemoet

[Duch]

Voor mij ligt er een grens waar de (activistische) rechtspraak niet meer democratisch te legitimeren valt. Het is mooi dat de rechter zijn best doet leemten op te vullen, maar die moeten er dan wel echt zijn. Een in de ogen van de rechter onrechtvaardige wet moet hij gewoon toepassen; een onrechtmatige. Daarbij geef ik onmiddelijk toe dat ik een wat Frans-revolutionaire insteek heb bij het beoordelen van de taak van de rechter. Ik vind dat het zijn taak is geschillen rechtmatig op te lossen. Ook als dat (in zijn ogen) onrechtvaardig is. Problematisch is wat dat betreft dan ook dat de wetgever te veel aan de rechter over laat.
_________________
This is a court of law young man, not a court of justice
- Oliver Wendell 'the great dissenter' Holmes -

[tikSimone]

Hadden we dan ooit Lindenbaum/Cohen gehad?
_________________
Nait soez'n, moar doun!

[Duch]

Weet ik niet (ik ben niet al te innig bekend met de inhoud van dat arrest). Meer in zijn algemeenheid zijn er ongetwijfeld meerdere arresten die we dan niet gehad hadden. De rechter heeft immers wel meer hete kastanjes voor de wetgever uit het vuur gehaald. Maar het enkele feit dat het gebeurt en maatschappelijk gezien goed gaat, betekent niet dat het ook rechtstheoretisch wenselijk is.
_________________
This is a court of law young man, not a court of justice
- Oliver Wendell 'the great dissenter' Holmes -

[bona fides]

Als een bepaalde rechtstheorie niet verenigbaar is met het bestaan van wettelijke open normen, terwijl die open normen wel maatschappelijk wenselijke resultaten opleveren, dan wordt het tijd die bepaalde rechtstheorie te herzien.
_________________
Hanc marginis exiguitas non caperet.

[Duch]

Dat ben ik niet zonder meer met je eens. Als immers uit de rechtstheorie volgt dat open normen (in beschouw ze hier even als iets anders dan bedoelde vage normen) onwenselijk zijn terwijl ze toch bestaan, dan leidt dat niet zonder meer tot de onhoudbaarheid van de theorie. Je zou ook kunnen menen dat de wetgever zijn werk slecht doet door open normen in het leven te roepen.
_________________
This is a court of law young man, not a court of justice
- Oliver Wendell 'the great dissenter' Holmes -

[bona fides]

Maar je gaf eerder toe dat open (en vage) normen goed werken.

Een rechtstheorie die echt los staat van praktische of maatschappelijke overwegingen is onbruikbaar om een bestaande praktijk te bestempelen als "onwenselijk". Je kunt zeggen dat die praktijk in strijd is met die specifieke rechtstheorie, maar daar houdt het mee op. Als ik vandaag een theorie formuleer en morgen aantoon dat een bepaalde wettelijke bepaling zich niet verdraagt met mijn theorie, dan wordt die wettelijke bepaling daarmee niet onwenselijk. Daar is meer voor nodig, namelijk een link met de praktijk en/of de maatschappij.

Puur formeel gezien is er m.i. niets mis met een open/vage norm die door de wetgever is bedoeld om in de jurisprudentie te worden uitgewerkt. Uiteraard zal de wetgever er wel op moeten toezien dat er voldoende sturing wordt gegeven. Het hele verbintenissenrecht vervangen door één open norm (bijv. "pacta sunt servanda" plus "redelijkheid en billijkheid") is waarschijnlijk niet zo'n goed idee.
_________________
Hanc marginis exiguitas non caperet.

[Duch]

Een theorie kan juist ook bedoeld zijn een bestaande praktijk te bekritiseren. Daarmee is uiteraard niet gezegd dat de praktijk zonder meer moet veranderen. Wel kan je er echter mee aanwijzen wat er verkeerd is aan een bestaande praktijk. Het gaat volgens mij dus twee kanten op. Een theorie die in het geheel niet aansluit bij de praktijk is nutteloos omdat die geen aanknopingspunten ter verbetering of legitimatie ervan oplevert. Aan de andere kant moeten we toch vooral ook wel blijven proberen slechts die praktijken te handhaven die ook theoretisch te verdedigen zijn. Zouden we dat aanknopingspunt immers loslaten, dan zou theorie niets meer zijn dan het rechtpraten van de praktijk en dat kan imho niet de bedoeling zijn.

Ik heb mij eerder geloof ik onzorgvuldig uitgedrukt. Ik heb wel eens gelezen dat je open normen kunt definiëren als relatief onduidelijke begrippen die de wetgever bewust ter invulling aan de rechter laat. Niet omdat hij er niet uit komt, maar omdat de strekking grosso modo wel duidelijk is (bv. 'in het belang van de openbare orde') maar de invulling ervan zoveel kan verschillen dat het niet handig is te proberen alles wettelijk te regelen. Vage normen zijn dan wettelijke normen die juist onduidelijk zijn gebleven omdat de wetgever er niet uit kwam. Zulke wetten kunnen bijvoorbeeld tot stand komen doordat een politiek meningsverschil het werkelijk innemen van een standpunt door de wetgever verhindert, en slechts een vage compromistekst mogelijk maakt.

In het kader van de democratische legitimatie van rechtspraak vind ik het (in die termen uitgedrukt) wel verdedigbaar dat de wetgever open normen opneemt in wetteksten, maar niet dat hij vage normen daarin opneemt. In het laatste geval gaat immers te weinig sturing uit van de wetgever en staat de rechter er min of meer alleen voor. Het kan niet de bedoeling zijn dat rechtsvorming door de rechter de plaats in neemt van wetgeving door democratisch gekozen organen.
_________________
This is a court of law young man, not a court of justice
- Oliver Wendell 'the great dissenter' Holmes -

[bona fides]

Ok, met deze verduidelijking kan ik me stukken beter in je standpunt vinden .

Je benoemt nu het theoretische bezwaar, nl. het gebrek aan democratische legitimatie. Democratische legitimatie is niet "zomaar" een theoretisch argument en ik ben het met je eens dat je het kunt gebruiken om kritiek te leveren zonder dat je heel precies uitzoekt of uitschrijft waarom een gebrek aan democratische legitimatie tot bijv. maatschappelijke problemen kan leiden. Daar zijn immers al boeken over volgeschreven. (Toch kan het natuurlijk soms wel nuttig zijn om te toetsen aan de gedachten die aan de basis van "democratische legitimatie is goed" liggen.)

Natuurlijk dacht ik ook wel dat je doelde op democratische legitimatie, maar met open normen of vage termen (bijv. "belanghebbende") die door de politiek welbewust zijn gekozen met het idee dat de norm of term beter in de rechtspraak kan worden uitgewerkt zie ik eigenlijk niet zo'n groot probleem qua democratie legitimatie. Maar daarmee ben je het dus ook wel eens.

Wanneer de politiek niet bewust kiest voor een open norm of een vage term, maar het laat afweten door onvermogen, wordt het inderdaad een ander verhaal. Vaak pakt het dan alsnog goed uit, maar je kunt je zeker afvragen hoe het dan zit met de democratische legitimatie.
_________________
Hanc marginis exiguitas non caperet.

[mr. NN]

Dank iedereen voor de zeer boeiende opmerkingen. Ik zit dus zelf ook wel met die vraag wat enerzijds theoretisch het meeste wenselijk is maar anderzijds ook nog praktisch uitvoerbaar. Een rechter kan ook niet elke week bij de wetgever aankloppen om een detail uit te werken, dat zou op den duur tot te veel regelgeving leiden. (Wat nou, deregulering?!?)

Tiksimone, Lindenbaum/Cohen is ook zo'n civiel standaardarrest dat Rijpkema in zijn boek bespreekt als ondersteuning voor zijn steling dat de rechter een rol heeft in de rechtsvorming. Volgens hem is de rechter daarmee op de wetgever vooruitgelopen en heeft de wetgever dat later opgelost met de OD-bepalingen in het BW.

Wat betreft die rollen van wetgever en rechter voel ik volgens mij voor de redenering van Duch dat de rechter niet de rechtsvorming van de wetgever overneemt. Maar Duch, wat bedoel je te zeggen met "dat de wetgever open normen opneemt in wetteksten, maar niet dat hij vage normen daarin opneemt." Wat is het onderscheid tussen een open en een vage norm? Zal een open norm niet per definitie vaag worden gevonden?

Tot slot, wat denken jullie over de rol van de rechter in bestuursrechtelijke geschillen? Dient deze juist integraal te zijn als bescherming van het individu tegen die almachtige overheid? Of dient de rechter zich hier juist terughoudend op te stellen ten op zichte van het bestuur en marginaal te toetsen?

[Duch]

[mr. NN]

Nog even een vraagje over dit punt;

Cia 76 kwam al met een mooi Romeins adagium om de positie van de rechter in de klassieke oudheid te duiden.
Zijn er misschien nog andere van dit soort voorbeelden om de ontwikkeling in de positie van de rechter aan te geven?
Ik dacht zelf aan de overbekende machtenscheiding van Locke en Montesquieu, wie heeft er nog meer?

En een ander punt in dit verband, wat voor rol heeft de ontwikkeling van steeds meer bestuursorganen met o.a. beleidsvrijheid voor rechtsvorming door de rechter?
Mij lijkt dat deze wat betreft het bestuursrecht kleiner wordt, de ABRvS beoordeelt niet voor niets in veel gevallen een zaak slechts marginaal. maar is dat wenselijk? Wordt de (bestuurs)rechter zo niet te ver in een hoekje gedwongen door wetgever en bestuurs?