Onderneming of consument in het kader van consumentenrecht

[sae270]

Beste leden,

Op het ogenblik wil ik een vriend helpen met een juridisch "principieel" geschil. Ik loop echter spaak en zou graag hulp willen krijgen. Het gaat om een vriend die een zzp'er (zelfstandige zonder persone(sluit aan bij zijn beroep) bij een uitgever afgesloten. Deze vriend van mij is er van overtuigd dat hij ten tijde van het afsluiten van de overeenkomst nog geen onderneming had. Kort daarna is hij voor zich zelf een onderneming gestart.

Het twistpunt in deze zaak is dat de uitgever zegt je kan geen beroep doen op de wet van dam en om die reden kan hij het abonnement niet opzeggen. Nu heeft deze vriend de overeenkomst niet meer en we vrezen dat de uitgever de overeenkomst ook niet meer heeft. Stel dat de uitgever de overeenkomst niet meer heeft. Wat kan ik dan doen? Ik kan niet bewijzen dat hij consument was.

Indien de overeenkomst wel boven water komt en het blijkt dat hij geen consument was, dan zou ik waarschijnlijk een beroep kunnen doen op reflexwerking en beargumenteren dat deze natuurlijke persoon die een beroep of bedrijf uitoefent (eenmanszaak) buiten zijn expertise contracteert en in die zin qua onderhandelingsniveau, deskundigheid en juridische kennis nauwelijks het niveau van de consument overstijgt en daarmee aanspraak kan maken op de zwarte dan wel grijze lijst als hulpargument.

Maar stel dat de uitgeverij de overeenkomst niet wil overhandigen of de overeenkomst kwijt is, dan zou je kunnen zeggen dat de uitgever een vordering heeft op deze meneer en om die reden ook moet bewijzen dat hij geen consument is, maar een kleine onderneming. Het probleem is nu dat de uitgever een incassobureau heeft ingeschakeld. Wij kunnen dan wel stellen dat we niet betalen en dat we betwisten dat deze meneer een kleine onderneming was ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, maar dan lopen we misschien het risico dat de uitgever agressief kan optreden door juridische stappen te ondernemen. Bij evt verlies zou dat een kostenpost opleveren voor deze meneer, terwijl het hier om een principieel punt gaat. We hebben het over een trouwe klant van 30 jaar.

Misschien ook belangrijk om te weten is dat deze meneer een abonement heeft afgesloten bij uitgeverij X en drie jaar geleden is deze uitgeverij overenomen door uitgeverij B.

Nog iets: nu de uitgeverij omkering van bewijslast heeft. Hoe kan ik bewerkstelligen dat de uitgeverij mij de overeenkomst doet toekomen en de algemene voorwaarden die 30 jaar geleden golden. Is er een wettelijke basis waarop ik dit verzoek zou kunnen afdwingen?

Graag zie een reactie tegemoet.

Alvast bedankt voor de moeite.

[Alfatrion]

Wanneer is de overeenkomst voor het laatst stilzwijgend verlengt? Als dit voor 1 december 2011 is dan is het onzeker of je uberhoud een beroep op de Wet Van Dam kunt doen. Er van uitgaande dat de overeenkomst met een jaar is verlengt.

[sae270]

Wat fijn om een reactie te zien.

Het wordt elk jaar de afgelopen 30 jaar stilzwijgend verlengd. Een beroep op de Wet van Dam komt in die zin wel aan hem toe, mits hij kan bewijzen dat hij een consument is. Een beroep op reflexwerking vind ik niet zo sterk eerlijk gezegd.

Hij staat ingeschreven bij de KvK. Ik heb aan hem gevraagd waar zijn ovk is. Hij zegt ik heb het 30 jaar geleden afgesloten en hij denkt dat het telefonisch is gebeurd. Ik zou misschien ook moeten uitzoeken wat de gang van zaken was mbt afsluiten van abonnementen 30 jaar geleden.

[bona fides]

[Guthman]

Hier is over geschreven in de literatuur en er is ook jurisprudentie beschikbaar. Op zzp'ers en kleine organisaties kan in bepaalde gevallen consumentenrecht van toepassing zijn.

Zoek op "reflexwerking".

[sae270]

@ Bonafides: ik heb feiten er nog een keer op nageslagen en ik begrijp nu dat de overeenkomst telefonisch is aangegaan. Hij heeft toen de algemene voorwaarden niet ter hand gesteld gekregen en bij de overname is hij ook niet door hen op de hoogte gesteld van de overname en kennis gesteld van de voorwaarden zie zij van toepassing hebben verklaard. Dit is dan een nieuw aanknopingspunt voor mij om te kunnen stellen dat er sprake is van schending van informatieplicht ex 6:233 sub b BW. De gebruiker had de wederpartij een redelijke mogelijkheid moeten bieden om kennis te nemen van de algemene voorwaarden en dan doe dat doe je door het in art. 6:234 BW genoemde wijze van terhandstelling, nl. feitelijke terhandstelling, als dat niet mogelijk is, moet je verwijzen naar de Kvk, Griffie of kosteloos toezenden van de algemene voorwaarden, evt. elektronische terhandstelling is ook mogelijk.

@ Gunthman: reflexwerking is mijn subsidiaire grond en meer subsidiair wil ik mij beroepen op onredelijk bezwarend beding ogv art. 6:233a BW, maar dat moet ik dan aantonen. Ik moet zeggen dat de jurisprudentie op het ogenblik geen vergelijkbare casu weergeeft behalve wanneer sprake is van reflexwerking. Het klassieke voorbeeld is natuurlijk een tandarts die een koffiezetapparaat koopt.

[DENNIS79]

[Regin]

De ZZPer en de uitgeverij hebben in 1982 een overeenkomst gesloten onder onbekende voorwaarden. De overeenkomst is de afgelopen jaren stilzwijgend verlengd, althans partijen hebben zich gedragen alsof er nog steeds een overeenkomst is. De ZZPer wil van de overeenkomst af. De uitgeverij beweert dat dat niet mogelijk is. Kennelijk beroept de uitgeverij zich daarbij op een algemene voorwaarde die inhoudt dat opzegging niet mogelijk is.

Krachtens art. 191 lid 1 Overgangswet NBW zijn de bepalingen over algemene voorwaarden inmiddels ook van toepassing op deze vóór 1992 gesloten overeenkomst.

Voor zover de uitgeverij een poging tot opzegging blokkeert met een beroep op een algemene voorwaarde, moet de uitgeverij het bestaan van deze voorwaarde aannemelijk maken en zonodig bewijzen.

Mijns inziens is een voorwaarde die inhoudt dat opzegging nooit mogelijk is, steeds onredelijk bezwarend. Hiervoor is het wat mij betreft niet nodig om een beroep te doen op reflexwerking, maar zo'n beroep kan uw betoog alleen maar versterken. In de rechtspraak wordt bij opzegging doorgaans een afweging gemaakt tussen de belangen van de opzeggende partij bij opzegging en die van de wederpartij bij instandhouding van de overeenkomst. Het volledig uitsluiten van die belangenafweging via een algemene voorwaarde lijkt mij per definitie onredelijk bezwarend voor een partij die om welke reden dan ook een overeenkomst probeert op te zeggen.

Als ofwel de uitgeverij er niet in slaagt om het bestaan van de voorwaarde aan te tonen, ofwel de voorwaarde wegens zijn onredelijke bezwarendheid wordt vernietigd, is nog niet de vraag beantwoord of de ZZPer de overeenkomst mocht opzeggen. In de rechtspraak wordt bij opzegging onderzocht of er (1) een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging aanwezig was en (2) een redelijke opzegtermijn in acht is genomen. Wat een voldoende grond en redelijke termijn zijn hangt af van de omstandigheden van het geval.

[sae270]

Het is misschien moeilijk om te bewijzen dat hij die dertig jaar lang niet op de hoogte is gesteld van de algemene voorwaarden, maar je kan het ook ander beargumenteren. Hij heeft telefonisch een abonnement afgesloten. Aan hem is verteld wat zijn kosten zullen zijn en hoe vaak hij het vakblad zal ontvangen. Op dat moment heeft hij niet de vraag gesteld hoe een eventuele opzegging in gang kan worden gezet en of daar voorwaarden aan zijn verbonden. De juridische kennis daarvoor heeft hij niet. Dit is een zaak die uit het leven is gegrepen. Veel mensen sluiten een abonnement af zonder dat zij weten aan welke verbintenis zij zich feitelijk verbinden. Bovendien is hij drie geleden niet van die overname op de hoogte gesteld en zo een uitgeverij hanteert eigen algemene voorwaarden. Het is een plicht van de gebruiker om deze algemene voorwaarden aan de wederpartij ter hand te stellen. Uit het arrest Geurtzen Kampstaal hebben ze grens gesteld bij het terhandstellen van de algemene voorwaarden. Daar moet aan voldaan zijn.

Een beroep op de Wet van Dam kan nu al worden ingeroepen. Er is een uitspraak geweest in januari geloof ik waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat er nu al een beroep kan worden gedaan op de wet van dam en niet pas vanaf december 2012. Het gaat om abonnementen die voor december 2011 zijn ingegaan. Nu het om een abonnement gaat die 30 jaar geleden is ingegaan zie ik niet in waarom je denkt dat deze wet hier niet op van toepassing is.

[sae270]

Dank voor de informatie. In dit geval zegt de uitgeverij dat hij enkel aan het einde of het begin van het jaar kan opzeggen. Nu het nieuwe jaar is aangebroken moet hij de jaarcontributie betalen. Dat is wat de uitgever zegt, maar ik zal de overgangswet erop naslaan. Dank!

[Regin]

[sae270]

Dank Regin!

[Alfatrion]

[bona fides]

[sae270]

O sorry, ik heb je vraag inderdaad niet beantwoord. Het gaat om een overeenkomst van een abonnement (in het bijzonder een vakblad). Dit vakblad heeft betrekking op zijn beroep, maar hij zegt de ovk te zijn aangegaan voor privé doeleinden.

Ik ben mij ervan bewust dat het argument dat er 30 jaar geleden geen av is overgelegd vrij kansloos zou kunnen zijn, maar de overname is relatief recent, nl. drie jaar geleden en de Hoge Raad is vrij streng wanneer het neerkomt op de toetsing van de terhandstelling van de algemene voorwaarden. Zoals ik al zei ligt de grens nog steeds bij het arrest Geurtzen/Kampstaal. Als je de algemene voorwaarden niet ter hand stelt, dan kan je als gebruiker van de algemene voorwaarden ook geen beroep doen op het beding in je eigen algemene voorwaarden. De vraag of hij van de algemene voorwaarde in redelijk had behoren te kennen lijkt mij nogal ver gezocht. Het is belangrijke vraag, maar de meeste consumenten lezen de algemene voorwaarden niet en als ze daar ook nog eens geen kennis van hebben genomen, dan staan ze daar ook niet op te wachten. Ze hebben de juridische kennis niet om zich te bedenken dat ze de algemene voorwaarden goed moeten doornemen voordat zij akkoord gaan met de overeenkomst.