ingebrekestelling

[MaaikeVisser]

Hoi allemaal,

Ik vraag me het volgende af: Kan je in je algemene voorwaarden zetten dat een ingebrekestelling middels een aangetekende brief moet geschieden terwijl in de wet slechts gesproken wordt van 'schriftelijk'.

Met andere woorden: Als de ingebrekestelling netjes schriftelijk is toegestuurd, maar in de algemene voorwaarden staat dat het aangetekend moet, moet de ingebrekestelling dan als niet werkend beschouwd worden?

Dank alvast!

[tikSimone]

Algemene voorwaarden werken als aanvulling/afwijking op de gebruikelijke regels, dus waarom niet?

Je ziet bijvoorbeeld ook nogal eens een beperking van de verjaringstermijn.
_________________
Nait soez'n, moar doun!

[DENNIS79]

[MaaikeVisser]

De wederpartij wilt wel graag nakomen en ze betwist ook totaal niet dat ze de ingebrekestelling ontvangen heeft. Ze is er zelfs op in gegaan. Maar nu in de procedure klaagt ze pas dat het niet aangetekend verstuurd zou zijn.

Ik denk zelf dat je best strengere eisen in je algemene voorwaarden mag hanteren, maar dan vraag ik me nu af, als het zo evident duidelijk is dat de ingebrekestelling ontvangen is, mag die eis dat het aangetekend verstuurd moet worden, dan achterwege gelaten worden?

[Guthman]

Bij consumentenkoop is art. 6:82 BW (afdeling 9) inderdaad dwingend recht.

Art. 6:82 BW stelt: "Het verzuim treedt in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft."

De wederpartij is dus gewoon kansloos. Een rechter zal, ongeacht wat er in de wet staat, ook gewoon linksom of rechtsom gehakt maken van zo'n belachelijk verweer.

En (HR):

"'(E)en ingebrekestelling [heeft] niet de functie om 'het verzuim vast te stellen', doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is.'"

Als ergens anders dus uit blijkt dat ze al in verzuim waren, is ingebrekestelling in zijn geheel niet 'nodig' geweest.

[bona fides]

Het is zaak om dit soort situaties nauwkeurig te ontleden.

De eerste vraag die hier gesteld moet worden is: is art. 6:82 BW van dwingend recht of van regelend recht? Ik denk dat we het allemaal eens zijn dat art. 6:82 BW van regelend recht is. Er kan dus van worden afgeweken bij overeenkomst, bijv. via de AV. Het antwoord op de eerste vraag in het openingsbericht is dus "ja".

Vervolgens kun je je afvragen of het beding in de AV vernietigbaar is. In het geval van een consumentenovereenkomst zou dat wel eens het geval kunnen zijn. Als het niet gaat om een consumentenovereenkomst, is het beding waarschijnlijk niet vernietigbaar.

Gaan we uit van de geldigheid van het beding, dan is er sprake van een vormverzuim bij het doen van de ingebrekestelling (een rechtshandeling). Volgens art. 3:39 BW zijn rechtshandelingen die niet in de voorgeschreven vorm zjin verricht, nietig, tenzij uit de wet anders voortvloeit. In dit geval strekt het vormvoorschrift uiteraard ter bescherming van de wederpartij en niet ter bescherming van de persoon die de ingebrekestelling heeft verstuurd, zodat het voor de hand ligt dat de sanctie op het vormverzuim niet nietigheid is, maar vernietigbaarheid in te roepen door de wederpartij.

De wederpartij heeft inmiddels de nietigheid van de ingebrekestelling ingeroepen. De ingebrekestelling als rechtshandeling is naar mijn mening dus vernietigd. Blijft over dat er een feitelijke brief is verstuurd en ontvangen.

Het gaat er nu natuurlijk om of de wederpartij in verzuim is. Dit moet worden beoordeeld aan de hand van art. 6:81 BW. Aan de eisen van art. 6:82 BW is niet voldaan (want art. 6:82 BW vereist dat er een rechtshandeling inhoudende ingebrekestelling is verricht).

[bona fides]

[MaaikeVisser]

Toelichting: Het gaat hier niet om een consument.

De ingebrekestelling is van regelend recht (zie Monografiën BW, Niet nakoming van verbintenissen, Kluwer 2006, p. 31).

Ik ben bang dat Bona Fides gelijkt heeft en de brief slechts een feitelijke brief zonder betekenis is. De vraag of de algemene voorwaarden geldig zijn of niet, is niet aan de orde. We kunnen er vanuit gaan dat deze in orde zijn. Ik vraag mij af of het wellicht onredelijk of onbillijk is om de brief niet als ingebrekestelling te beschouwen nu het voor de schuldenaar overduidelijk is, dat het een ingebrekestelling is.

Uit een arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 1983 (NJ 1984, 232) volgt bovendien dat wanneer duidelijk is dat de schuldenaar kennis heeft genomen van de ingebrekestelling, er sprake is van een geldige ingebrekestelling..

Misschien zoek ik naar een bevestiging van iets dat niet zo is, kan ook!

[bona fides]

[Guthman]

@ bona fides

Het blijkt dat ik lijd aan "wishful reading". In de inleiding van afdeling negen van boek 6 BW staat:

[MaaikeVisser]

Het ging in die uitspraak inderdaad om de situatie dat ze hadden vastgelegd in een notariële akte dat de ingebrekestelling ontvangen was. Een geval van overduidelijke ontvangst en geldigheid. Analoog toepassend zou je wellicht kunnen redeneren dat nu de wederpartij nooit betwist heeft de ingebrekestelling ontvangen te hebben en daar zelf op gereageerd heeft middels een brief, er in casu ook sprake is van een geldige ingebrekestelling.

Maar, misschien heb ik ook een handje in het wishfull reading in dit arrest .

[bona fides]

Na het lezen van punt 9 van de conclusie van de A-G bij HR 28 november 2003, LJN AJ0538 denk ik dat de schuldeiser zich op het standpunt kan stellen dat het beroep op het ontbreken van een (aangetekende) ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in dit geval onaanvaardbaar is, gelet op de verzonden brief en het reageren op die brief door de schuldenaar. (Of alternatief: dat uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid volgt dat een aangetekende ingebrekestelling achterwege kon blijven.)
_________________
Hanc marginis exiguitas non caperet.

[MaaikeVisser]

Dit is precies wat ik bedoelde .

[DENNIS79]

[tikSimone]