arbeidsrecht annotatie

Talda

Goedemorgen!

Ik moet een annotatie schrijven voor arbeidsrecht maar zit een beetje vast. Ik moet omschrijven waar het over gaat en kritisch zijn over de uitkomst van de rechtsvragen. Nu ben ik niet helemaal zeker wat er eventueel ook anders zou kunnen / niet klopt.

Ik had al wel gekeken naar de ragetel regel, maar die lijkt mij niet van toepassing omdat die vordering verjaard is (zoals de rechter ook stelt). Wellicht kunnen jullie aanwijzingen geven waar ik over zou moeten schrijven? (mag overigens maar maximaal 2000 woorden zijn)

Alvast bedankt voor de hulp!

Dit is het vonnis:

JAR 2011/224
Gerechtshof Arnhem
28 juni 2011, 200.064.031; LJN BR2729.
( mr. Katz-Soeterboek
mr. Frankena
mr. Van Osch )

De werknemer te [...],
appellant,
advocaat: mr. R.A. Severijn,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Farwick Tuinaanleg BV, h.o.d.n. Farwick Groenspecialisten, te Enschede,
geïntimeerde,
advocaat: mr. H. Dijks.

Seizoensarbeid, Geen ontduiking art. 7:668a BW, Te laat geprotesteerd, Ziekte als reden om geen nieuw arbeidscontract aan te bieden

[BW Boek 3 - 52; BW Boek 6 - 248; BW Boek 7 - 611; BW Boek 7 - 667; lid 4; BW Boek 7 - 668a; BBA - 9]

» Samenvatting
De werknemer is op basis van een arbeidsovereenkomst op 16 september 1974 als hovenier in dienst getreden van de werkgever. De overeenkomst is met ingang van 18 maart 1994 omgezet in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, met als einddatum 3 december 1994. Vervolgens hebben partijen jaarlijks een overeenkomst voor bepaalde tijd gesloten. De aanvangsdatum was steeds gelegen in maart en de einddatum om en nabij 1 november. De laatste arbeidsovereenkomst is ingegaan op 4 maart 2008 en geëindigd op 31 oktober 2008. Tijdens deze arbeidsovereenkomst is de werknemer ziek geworden. In januari 2009 heeft de werkgever laten weten dat er geen nieuwe arbeidsovereenkomst wordt gesloten. De werknemer stelt dat de werkgever hem een nieuwe arbeidsovereenkomst moet aanbieden van 1 april 2009 tot 31 oktober 2009, primair op grond van art. 7:611 BW en subsidiair op grond van 6:248 BW nu sprake is van een duurovereenkomst. De kantonrechter heeft zijn vordering afgewezen. De werknemer gaat in hoger beroep.
Het hof stelt vast dat geen sprake is van ontduiking van de wet of misbruik van recht bij het omzetten van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in bepaalde tijd. Het beroep op een wilsgebrek is verjaard. Het beroep op art. 7:667 lid 4 BW wordt verworpen nu niet tijdig de nietigheid van het ontslag is ingeroepen. Ook is geen sprake van ontduiking van art. 7:668a BW door steeds tijdelijke contracten te sluiten. De wet beperkt niet het aantal keren dat overeenkomsten voor bepaalde tijd elkaar kunnen opvolgen, mits er drie maanden tussen zit. Denkbaar is dat sprake is van ongeoorloofde ontduiking indien de constructie erop is gericht de beschermende werking te ontkrachten of ontduiken. Het gaat hier om seizoensarbeid. In de periode tussen de arbeidsovereenkomsten had de werkgever daadwerkelijk geen werk voorhanden en de werkwijze is gebruikelijk in de hoveniersbranche. Of art. 7:611 BW is geschonden kan in het midden blijven, nu de werknemer niet heeft gesteld welke schade hij daardoor heeft geleden en de werkgever in dit concrete geval niet gehouden was om de werknemer een nieuwe overeenkomst aan te bieden. De werknemer heeft pas op 14 mei 2009, derhalve ruim na het moment waarop de nieuwe overeenkomst zou ingaan, geprotesteerd. De werkgever had zijn bedrijfsprocessen toen al aangepast. Voorts was de werknemer ziek, welke ziekte heeft geduurd tot medio mei 2009. Onder die omstandigheden kon van de werkgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet worden verwacht dat hij de werknemer in 2009 een nieuw contract zou aanbieden zonder dat daar arbeid tegenover zou staan.

NB. Nu is ook in hoger beroep bevestigd dat bij seizoensarbeid art. 7:668a BW niet van toepassing is. Zie voor diverse uitspraken in eerste aanleg ook «JAR» 1997/17, «JAR» 1998/155, «JAR» 2007/102 en «JAR» 2009/31.
beslissing/besluit
» Uitspraak
1. Het geding in eerste aanleg
(...; red.)
2. Het geding in hoger beroep
(...; red.)
3. De grieven
(...; red.)
4. De vaststaande feiten
(...; red.)
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1. de werknemer heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd en een nieuwe grondslag voor zijn vordering aangevoerd. Nu Farwick tegen die eis- en grondslagwijziging geen bezwaar heeft gemaakt en het hof deze niet in strijd acht met de goede procesorde, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis en de gewijzigde grondslag.
5.2. Het gaat in deze procedure om het volgende. De werknemer, geboren op [...] 1951, is op basis van een arbeidsovereenkomst op 16 september 1974 als hovenier in dienst getreden van Farwick. De overeenkomst is met ingang van 18 maart 1994 omgezet in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, met als einddatum 3 december 1994. Vervolgens hebben partijen jaarlijks een overeenkomst voor bepaalde tijd gesloten. De aanvangsdatum van die overeenkomsten was steeds gelegen in maart en de einddatum telkens om en nabij 1 november. De laatste arbeidsovereenkomst is gedagtekend 26 maart 2008 en vermeldt als ingangsdatum 4 maart 2008 en als einddatum 31 oktober 2008. Tijdens de duur van de laatste arbeidsovereenkomst is de werknemer wegens ziekte arbeidsongeschikt geworden. In januari 2009 heeft Farwick aan de werknemer laten weten dat er geen nieuwe arbeidsovereenkomst met hem wordt gesloten. Op de arbeidsovereenkomsten was de CAO voor het Hoveniersbedrijf in Nederland van toepassing.
De gemachtigde van de werknemer heeft Farwick in een brief van 14 mei 2009 laten weten dat de werknemer met ingang van 18 mei 2009 weer beschikbaar is voor de werkzaamheden bij Farwick. Daarbij wordt opgemerkt dat de werknemer een oproep van Farwick verwacht en dat Farwick – ook als er geen oproep komt – vanaf 18 mei 2009 loon aan de werknemer verschuldigd is. Farwick heeft de werknemer niet opgeroepen.
5.3. In eerste aanleg heeft de werknemer een vergelijkbare vordering ingesteld als onder 2.2, zij het dat de werknemer in eerste aanleg zijn primaire vordering had beperkt tot één arbeidsovereenkomst in de periode 1 april 2009 tot en met 31 oktober 2009.
5.4. De kantonrechter heeft in eerste aanleg de vorderingen van de werknemer afgewezen. Het hof begrijpt de grieven aldus dat de werknemer met deze grieven het geschil (in eerste aanleg) in volle omvang aan het hof voorlegt en dat hij daarbij een nieuwe grondslag aan zijn vordering ten grondslag legt. De werknemer voert in hoger beroep als nieuwe grondslag voor zijn vorderingen aan (in de memorie van grieven, punt 4.4.1 Cool

dat er tussen partijen een duurovereenkomst is ontstaan op grond waarvan Farwick (los van de verplichtingen van Farwick jegens de werknemer op grond van artikel 7:611BW) verplicht is om jaarlijks aan de werknemer een contract voor bepaalde tijd aan te bieden. Farwick kan deze duurovereenkomst volgens de werknemer niet zomaar beëindigen. Hier gelden de criteria van artikel 6:248 BW. Dat zijn dezelfde criteria die bij de beoordeling op grond van artikel 7:611 BW een rol spelen, aldus de werknemer. Op grond hiervan had Farwick volgens de werknemer aan hem een nieuw contract voor bepaalde tijd dienen aan te bieden van 1 april 2009 tot en met 31 oktober 2009 en ook over de daarop volgende jaren, aldus de werknemer.
5.5. Het hof zal allereerst de bezwaren van de werknemer tegen de bestreden vonnissen bespreken en daarna ingaan op de door de werknemer aangevoerde nieuwe grondslag.
5.6. de werknemer stelt terecht dat met artikel 7:668a BW invulling is gegeven aan de verplichtingen uit Richtlijn 1999/70. In zoverre treft grief II doel. Dat volgt uit de door de werknemer in de memorie van grieven, punt 4.2.3, vermelde kamerstukken (MvA Kamerstukken I, 2001/02, 27661, nr. 322b, p. 4). Het slagen van deze grief leidt evenwel niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen.
5.7. de werknemer stelt (in grief I) dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat “niet gesteld noch anderszins is gebleken dat Farwick in de periode van maart 1994 tot en met oktober 2008 de wettelijke bepalingen, die betrekking hebben op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten met tussenpozen van meer dan drie maanden en een dag, heeft misbruikt of heeft ontdoken.” de werknemer is van mening dat Farwick de wettelijke bepalingen heeft misbruikt en ontdoken, met geen ander doel dan te ontkomen aan de loonbetalingsverplichting gedurende de magere wintermaanden. Daarbij heeft Farwick aan de werknemer de voor hem geldende ontslagbescherming ontnomen, aldus de werknemer.
5.8. Het hof begrijpt, evenals Farwick, de stellingen van de werknemer aldus, dat hij het gestelde misbruik en/of ontduiken van de wet er mede op baseert dat Farwick aan de werknemer de voor hem geldende ontslagbescherming heeft ontnomen door in maart 1994 de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Volgens de werknemer heeft Farwick “met het doorbreken van de dienstbetrekking van onbepaalde tijd niets anders willen bewerkstelligen dan te ontkomen aan de loonbetalingsverplichting gedurende de magere wintermaanden.” en heeft Farwick “deze verplichting bewust afgewenteld op de uitvoeringsinstellingen van sociale zekerheidswetgeving.” de werknemer stelt dat Farwick hem voor de keus heeft gesteld: of het dienstverband zou definitief worden beëindigd, of de werknemer kon in het vervolg blijven werken op basis van een dienstverband voor bepaalde tijd, met onderbrekingen gedurende de wintermaanden. Onder de druk zijn baan te verliezen stelt de werknemer te hebben gekozen om de zekerheid van een contract voor onbepaalde tijd per maart 1994 om te zetten in een contract voor bepaalde tijd. Farwick heeft de werknemer bovendien niet gewezen op de nadelige gevolgen van deze keuze, zoals het feit dat de werknemer ontslagbescherming zou ontberen en in de wintermaanden zou zijn aangewezen op een lagere WW-uitkering.
5.9. Het hof is van oordeel dat deze stellingen van de werknemer, indien juist, niet kunnen leiden tot het oordeel dat Farwick de wet heeft ontdoken dan wel misbruik heeft gemaakt van recht. De stellingen impliceren wél dat er in de visie van de werknemer sprake is van een wilsgebrek dan wel van de situatie dat Farwick in strijd heeft gehandeld met de beginselen van goed werkgeverschap. Nog afgezien van het feit dat het voor de werknemer (gelet op de verjaringstermijn van artikel 3:52 BW) op dit moment niet meer mogelijk is om zich op een wilsgebrek te beroepen, verbindt hij aan deze stelling ook niet de geëigende rechtsgevolgen (vernietiging en of wijziging). Het hof verwerpt daarnaast ook het beroep van de werknemer op artikel 7:667 lid 4 BW, omdat gesteld noch gebleken is dat de werknemer de nietigheid van de beëindiging van het eerste contract voor onbepaalde tijd tijdig heeft ingeroepen (volgens artikel 9 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 is de (verval-)termijn daarvoor zes maanden) en hij aan zijn stelling dat de beëindiging van het dienstverband op 3 december 1994 onregelmatig was geen nadere consequenties of vorderingen verbindt. Voor zover de stellingen van de werknemer impliceren dat Farwick in strijd heeft gehandeld met artikel 7:611 BW, zal het hof op deze stellingen hierna onder 5.11 nader ingaan.
5.10. Wat betreft het gestelde ontduiken van artikel 7:668a BW overweegt het hof als volgt. Vooropgesteld zij dat artikel 7:668a BW noch enig ander artikel het aantal keren beperkt dat overeenkomsten voor bepaalde tijd elkaar kunnen opvolgen, mits er tussen de verschillende arbeidsovereenkomst maar steeds ten minste drie maanden zit. Denkbaar is dat er sprake is van ongeoorloofde ontduiking van artikel 7:668a BW als de (constellatie van) afspraken tussen werkgever en werknemer erop gericht zou(den) zijn de beschermende werking van dit artikel te ontkrachten of te ontduiken. Van ongeoorloofde ontduiking van artikel 7:668a BW is echter niet reeds sprake door het enkele feit dat werkgever en werknemer overeenkomen dat de werknemer na het verstrijken van een tussenpoos van meer dan drie maanden als bedoeld in dat artikel weer in dienst van de werknemer zal treden (vgl. Hoge Raad 29 juni 2007, NJ 2007, 355).
In het onderhavige geval zijn er naar het oordeel van het hof geen nadere omstandigheden die maken dat de handelwijze van Farwick wel als ontduiking of misbruik van recht zou dienen te worden aangemerkt. Het hof acht in dit geval van belang dat het ging om seizoensarbeid. In de periode tussen de arbeidsovereenkomsten had Farwick daadwerkelijk geen werk dan wel veel minder werk voorhanden. De onderbreking tussen de verschillende arbeidsovereenkomsten vond zijn grond dus in een werkelijke afwezigheid van (voorhanden) werk en betrof geen constructie om de beschermende werking van artikel 7:668a BW te vermijden. De werknemer heeft daarnaast niet weersproken dat de handelwijze van Farwick veelvuldig wordt toegepast in de Hoveniersbranche.
Ook acht het hof van belang dat de wetgever het (tot op heden) niet nodig heeft geacht om (al dan niet speciaal ter zake van seizoensarbeid) het aantal opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan een maximum te verbinden, noch is gesteld of gebleken dat daarvoor plannen zijn.
Ten slotte valt op dat de werknemer nooit eerder aanspraak heeft gemaakt en ook in deze procedure geen aanspraak maakt op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In zoverre roept hij de rechtsgevolgen van artikel 7:668a BW niet in. Dat vormt – in samenhang met de andere genoemde omstandigheden – te meer grond om het beroep van de werknemer op ontduiking van artikel 7:668a BW en/of misbruik van recht te verwerpen.
Grief I faalt op deze gronden.
5.11. Vervolgens dient te worden beoordeeld of, zoals de werknemer stelt, het handelen van Farwick dient te worden beschouwd als in strijd met de eisen van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW).
In dit verband komt het hof terug op de onder 5.9 weergegeven stellingen van de werknemer. Tegenover die stellingen van de werknemer betwist Farwick dat de werknemer onder druk is gezet. Zoals reeds is overwogen kan een wilsgebrek in deze procedure niet meer aan de orde komen, maar zou het handelen van Farwick eventueel wel kunnen worden getoetst aan de beginselen van goed werkgeverschap. Farwick betwist echter dat zij niet heeft gehandeld zoals een goed werkgever betaamt. Volgens haar heeft zij met de werknemer zowel over de positieve als de negatieve gevolgen van de conversie (van arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd naar arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd) gesproken. Volgens Farwick had de werknemer in het geheel geen bezwaar tegen de omzetting, sterker nog hij was er bijzonder tevreden mee volgens Farwick. Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of Farwick op dit punt in strijd heeft gehandeld met artikel 7:611BW. De werknemer heeft namelijk niet gemotiveerd gesteld wat de schade is die hij door dat handelen heeft geleden, terwijl er tussen het beëindigen van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in 1994 en de situatie in 2008 zo’n ver verwijderd verband bestaat dat dit niet meer als rechtens relevant kan worden beschouwd, althans de werknemer op dit punt niet heeft voldaan aan zijn stelplicht.
5.12. Wat betreft de vraag of Farwick gehouden was om de werknemer na het einde van de laatste arbeidsovereenkomst opnieuw een contract voor bepaalde tijd aan te bieden, twisten partijen of artikel 7:611 BW in dit geval van toepassing kan zijn. Farwick betwist dat dit zo is, nu de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd. De werknemer stelt daarentegen dat artikel 7:611 BW postcontractuele werking kan hebben. Als jarenlang een bepaald patroon is gevolgd, wekt dat bepaalde verwachtingen die ertoe kunnen leiden dat niet plotsklaps kan worden gestopt met het aanbieden van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, maar dat dit tijdig moet worden aangekondigd. Dat is hier niet gebeurd. Slechts twee maanden vóór maart 2009 heeft Farwick aan de werknemer meegedeeld dat er geen nieuwe arbeidsovereenkomst zou worden aangeboden.
5.13. Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of artikel 7:611 BW na het einde van het laatste contract nog van toepassing was en of op basis van dat artikel dan wel op grond van artikel 6:248 BW in verbinding met de door de werknemer gestelde duurovereenkomst, geoordeeld zou dienen te worden dat in zijn algemeenheid niet plotseling mag worden gestopt met het aanbieden van een nieuwe overeenkomst voor bepaalde tijd.
Voor zover dat het geval zou zijn, is het hof namelijk van oordeel dat Farwick in dit concrete geval niet gehouden was om de werknemer in 2009 een nieuwe overeenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden.
De werknemer heeft pas op 14 mei 2009, derhalve ruim na het moment waarop een nieuwe arbeidsovereenkomst zou zijn ingegaan, bij Farwick geprotesteerd tegen het feit dat deze hem geen nieuwe arbeidsovereenkomst zou aanbieden, terwijl hij daarvan al in januari 2009 op de hoogte was. Mogelijk heeft hij gewacht met protesteren tot hij weer arbeidsgeschikt was. De werknemer heeft echter niet betwist dat Farwick op 14 mei 2009 haar personeelsbestand en bedrijfsprocessen al had afgestemd op de behoefte voor het komende seizoen (zoals Farwick stelt in de conclusie van dupliek, punt 17). Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kon van Farwick niet worden verwacht dat zij de werknemer in mei 2009 alsnog een arbeidsovereenkomst zou aanbieden, terwijl zij inmiddels geen werk (meer) voor hem had.
Daarbij komt nog dat in dit geval sprake is van de bijzondere omstandigheid dat de werknemer tijdens de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (in 2008) ziek is geworden en dat die ziekte heeft geduurd tot medio mei 2009. De werknemer was dus zowel in januari 2008 (toen Farwick aangaf de werknemer geen nieuw contract aan te bieden) als per maart 2009 (het moment waarop de nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd normaliter zou zijn ingegaan) niet in staat om te werken. Onder die omstandigheden kon van Farwick naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet worden verwacht dat zij de werknemer in 2009 een nieuw contract zou aanbieden. Dat zou betekenen dat Farwick de werknemer zou dienen te betalen, terwijl daar reeds vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst geen arbeid tegenover zou staan. Dat zou eerder passen bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die nu juist niet tussen partijen bestond. Farwick mocht op grond van het voorgaande besluiten om de werknemer in 2009 geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden.
5.14. de werknemer heeft niet gesteld en/of onderbouwd op welke (andere) gronden Farwick na meer dan een jaar in 2010 nog gehouden was om hem een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Overigens heeft Farwick gemotiveerd betwist dat de leeftijd en/of arbeidsongeschiktheid van de werknemer een rol hebben gespeeld bij de beslissing om hem geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden.
De grieven III en IV falen op deze gronden.
5.15. de werknemer heeft geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
5.16. Nu de grieven I tot en met IV falen, faalt ook grief V, aangezien die grief geen zelfstandige betekenis heeft.
Slotsom
5.17. Alle grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.
Uit het voorgaande volgt dat ook de in hoger beroep nieuw ingestelde vordering dient te worden afgewezen.
5.18. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal de werknemer in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van de vonnissen van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) van 19 januari 2010 en 9 maart 2010;
wijst de vordering af voor zover deze in hoger beroep (voor het eerst) is ingesteld;
veroordeelt de werknemer in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Farwick begroot op € 1.631,= voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 263,= voor griffierecht en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.