Guthman
Leeftijd: 33
Geslacht: 
Sterrenbeeld: 
Studieomgeving (BA): HvA
Berichten: 436
|
 Geplaatst: za 01 okt 2011 12:58 Onderwerp: |
   |
|
Ik citeer uit Groene Serie verbintenissenrecht:
| Quote: | 25. Blijvende onmogelijkheid of verzuim; inleiding
Zoals reeds in aant. 24 aan de orde is geweest, vereist art. 74 lid 2 voor het ontstaan van een verplichting tot schadevergoeding wegens de tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, buiten gevallen van blijvende onmogelijkheid, verzuim. Het vereiste van blijvende onmogelijkheid of verzuim komt vanzelfsprekend uitsluitend aan de orde in geval van een toerekenbare tekortkoming ; overmacht verhindert immers het ontstaan van een verplichting tot schadevergoeding.
De eerste vraag die rijst, is wanneer er gesproken kan worden van onmogelijkheid of verhindering van nakoming; dit komt in aant. 26 e.v. aan de orde. Let wel: met de constatering dat sprake is van onmogelijkheid of verhindering, is nog niets gezegd over de toerekenbaarheid van de daardoor ontstane tekortkoming. De volgende vraag, te weten wanneer die onmogelijkheid blijvend is, wordt in aant. 31 behandeld. In aant. 32 wordt nader ingegaan op de verschillende vormen van tekortschieten zoals onderscheiden in aant. 21: leveren deze al dan niet blijvende onmogelijkheid van nakoming op? Kanttekeningen bij het vereiste van blijvende onmogelijkheid komen aan de orde in aant. 36, terwijl de gevolgen van blijvende onmogelijkheid de revue passeren in aant. 37.
26. Absolute of objectieve onmogelijkheid en relatieve of subjectieve onmogelijkheid
Hoewel het onderscheid tussen absolute of objectieve en relatieve of subjectieve onmogelijkheid aanvankelijk onder het oude recht van eminent belang was en mogelijk in mindere mate nog is (Van der Hoeven-Oud, GS Verbintenissenrecht, art. 6:75 BW, aant. 11 en 12) voor de vraag of de schuldenaar zich op overmacht kan beroepen, is het voor de onmogelijkheid als zodanig niet relevant; zowel de onmogelijkheid die iedere schuldenaar objectief, dus onafhankelijk van zijn persoonlijke omstandigheden, zou hebben getroffen als de onmogelijkheid die de schuldenaar subjectief treft, omdat hij is wie hij is, vormen een onmogelijkheid in de zin van de onderhavige bepaling. Wel worden in de literatuur op andere wijze verschillende vormen van onmogelijkheid onderscheiden (zie aant. 27). Bij sommige vormen zal steeds of vooral sprake zijn van een onmogelijkheid waardoor elke willekeurige schuldenaar zou zijn getroffen; zie met name aant. 27.1. Bij andere vormen zal het meestal om relatieve onmogelijkheid gaan.
In het algemeen worden de volgende vormen van onmogelijkheid of verhindering onderscheiden:
27.1 Logische, volstrekte of theoretische onmogelijkheid
27.2 Praktische onmogelijkheid
27.3 Juridische of wettelijke onmogelijkheid
27.4 Morele onmogelijkheid
27.1. Logische, volstrekte of theoretische onmogelijkheid
Van deze vorm van verhindering is sprake indien het objectief gesproken ondenkbaar is dat de prestatie zal worden verricht. Het meest duidelijke voorbeeld vormt het geval dat de te leveren (species)zaak is tenietgegaan.
27.2. Praktische onmogelijkheid
De prestatie is weliswaar in theorie nog mogelijk, maar praktisch gesproken is de verrichting zo ondoenlijk dat zij slechts kan worden gerealiseerd met zodanige offers dat deze, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid niet van de schuldenaar kunnen worden gevergd. Zie (uit aant. 3)
MvA II, Parl. Gesch., p. 275;
T-M, Parl. Gesch., p. 264 en 485;
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I*, nr. 338 en 382;
Hijma/Olthof, nr. 376;
Hartkamp, Compendium, nr. 272;
G.T. de Jong, in: Verbintenissenrecht algemeen, nr. 135;
Pitlo/Cahen, nr. 68;
Schoordijk, Het algemeen gedeelte, p. 179;
D. Haas, diss., p. 135 e.v.;
De Jong (Mon. BW B33), nr. 9;
J.M. Smits, Niet-nakoming, p. 21 e.v.;
G.J.P. de Vries, Recht op nakoming en op schadevergoeding en ontbinding wegens tekortkoming, p. 32 e.v.;
A.C. van Empel, Overmacht, p. 34 en 66 e.v.;
G. de Vries, Adv.bl. 1983, p. 243 en 247;
M.M. Olthof, in: Capita Nieuw Burgerlijk Wetboek, p. 270;
J.L.L. Wery, RMThemis 1964, p. 16 e.v., alsmede
T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Garantie, nakoming en schadevergoeding’, WPNR 2004/6577, p. 363 e.v.;
G. de Vries, ‘Recht op nakoming in het Belgisch en Nederlands contractenrecht’, in: J. Smits en S. Stijns (red.), Remedies in het Belgisch en Nederlands contractenrecht, Antwerpen/Groningen 2000, p. 43 e.v.;
A.J. Goedmakers, Overmacht bij overeenkomst en onrechtmatige daad (serie Aansprakelijkheidsrecht, Deel 5) (diss. Rotterdam), Arnhem 1998, p. 77 e.v., en
Hofmann/Van Opstall 1976, p. 37 e.v. en 128 e.v., en:
HR 16 januari 1959, NJ 1959/355 (Swieringa/Eistert c.s.):
Een vruchtgebruiker dient de in vruchtgebruik gegeven zaken bij het eind van het vruchtgebruik te retourneren. De vruchtgebruiker die de hem toevertrouwde zaken vervreemdt aan een derde en zich daardoor in de onmogelijkheid stelt aan zijn verbintenis tot teruggave te voldoen, is deswege schadeplichtig, aldus de Hoge Raad.
HR 9 mei 1969, NJ 1969/338, m.nt. H. Drion:
Verkoper stelt zich in de onmogelijkheid om zijn verplichtingen jegens koper De Jong na te komen: hij heeft de te leveren onroerende zaak inmiddels aan een derde verkocht en in eigendom overgedragen.
De vordering van De Jong tot medewerking aan het transport wordt door Rechtbank en Hof toegewezen.
De Hoge Raad casseert in het belang van de wet omdat overdracht van de eigendom aan De Jong niet mogelijk is.
HR 21 mei 1976, NJ 1977/73, m.nt. G.J. Scholten (Oosterhuis/Unigro):
Tussen partijen is in of omstreeks mei 1974 een overeenkomst gesloten die voor Oosterhuis de volgende verplichtingen inhield: het verhuren van een zaak, het verhuren van een woning, het doen overnemen door Unigro van goederen tegen factuurwaarde en het inbrengen ofwel het verhuren van de inventaris.
Het Hof heeft Oosterhuis veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst op straffe van een dwangsom. Oosterhuis heeft tegen de vordering tot nakoming onder meer het verweer gevoerd dat hij in de onmogelijkheid verkeerde die verplichtingen na te komen, daar hij het perceel en de bedrijfsinventaris inmiddels aan een derde had verhuurd en bovendien aan deze derde zijn handelsvoorraad had verkocht en dat aan die overeenkomst met die derde uitvoering was gegeven.
De Hoge Raad overweegt
“dat in het algemeen een veroordeling tot nakoming van een verbintenis door de schuldenaar moet afstuiten op de onmogelijkheid voor dezen om die verbintenis ten tijde dier veroordeling na te komen, onverminderd het recht op schadevergoeding dat wegens de niet-nakoming aan de schuldeiser kan toekomen;
dat dit niet anders is indien de schuldenaar zich zelf in de toestand heeft gebracht dat nakoming voor hem onmogelijk is geworden, zoals wanneer de schuldenaar door eigen toedoen niet meer de beschikkingsmacht heeft over de zaken die het voorwerp zijn van de verbintenis;
dat met het laatste geval op één lijn moet worden gesteld het geval dat de schuldenaar deze macht wel kan herwinnen, maar slechts door het brengen van offers die, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid niet van hem gevergd kunnen worden”.
Zie nader aant. 37.
HR 31 mei 1991, NJ 1992/261, m.nt. H.J. Snijders (Willems en De Visser/FMN Factoring):
De Hoge Raad overweegt dat een onder een derde gelegd beslag de derde verplicht het beslagene onder zich te houden, dus geen betaling of afgifte aan de geëxecuteerde te doen, zulks op straffe van onwaarde der gedane betaling of afgifte. Daarom bewerkstelligt het beslag volgens de Hoge Raad dat de niet-betaling van het verschuldigde door de derde aan de geëxecuteerde niet aan de derde kan worden toegerekend, zolang het beslag voortduurt.
Zie de conclusie van A-G Hartkamp: weliswaar mag de schuldenaar betalen, maar nu dit niet bevrijdend is kan dat in redelijkheid niet van hem worden gevergd. Nadien heeft de Hoge Raad (HR 15 april 1994, NJ 1995/268, m.nt. H.J. Snijders (Roham en ADB/McGregor); weergegeven in aant. 23 met verwijzingen naar de literatuur) overwogen dat de beslagen schuldenaar een opschortingsrecht heeft zodat in het geheel niet van een tekortkoming kan worden gesproken.
HR 13 september 1996, NJ 1996/732 (Giliam/Zeinstra):
Weergegeven in art. 78, aant. 5.1.4.
Vergelijk ook:
HR 27 juni 1997, NJ 1997/641 (Budde/Toa Moa Cruising Limited):
Toa Moa vordert afgifte van een door Budde te bouwen catamaran. Budde heeft het schip inmiddels aan een derde verkocht en geleverd.
De Hoge Raad overweegt dat overdracht van het schip aan een derde leidt tot onmogelijkheid jegens Toa Moa en daarom aan haar nakomingsvordering in de weg staat.
Zie ook aant. 37.
En uit de lagere rechtspraak;
Rb. 's-Gravenhage (pres.) 11 november 1983, NJ 1983/774; KG 1983/339:
Overeenkomst tussen PTT en diverse uitgevers waarbij PTT zich heeft verbonden tot periodieke bezorging van tijdschriften. Ten gevolge van arbeidsonlusten bij PTT komt PTT de verplichtingen jegens uitgevers niet na. De uitgevers vorderen primair nakoming van de overeenkomst.
De President oordeelt de acties bij PTT rechtmatig. PTT heeft aannemelijk gemaakt dat zij in de onmogelijkheid verkeerde het postvervoer en de postbestelling normaal te laten verlopen en dat zij het niet in haar macht had de acties te doen beëindigen. (PTT heeft gesteld dat het gebruikelijke postvervoer en de gebruikelijke postbestelling onmogelijk waren omdat de acties zich toespitsten op het stilleggen van expeditieknooppunten; niet bij de bond aangesloten werknemers waren niet bereid het werk van de actievoerders over te nemen en de regering achtte ingrijpen tegen de acties via een kort geding niet opportuun. Maatregelen om te bewerkstelligen dat uitsluitend de post van de uitgevers wel werd verwerkt, waren niet haalbaar.) Vordering afgewezen.
Zie ook aant. 37 en art. 76, aant. 40.
Hof 's-Gravenhage 30 mei 1986, NJ 1987/543:
Weergegeven in aant. 27.4;
Ktr. Leeuwarden 29 september 1987, Prg. 1987/2782:
Auteur verstrekt artikelen en fotomateriaal aan een uitgever. Nadrukkelijk is overeengekomen dat het illustratiemateriaal zo spoedig mogelijk zal worden geretourneerd. De auteur stelt 42 negatieven niet terug ontvangen te hebben. Volgens de uitgever is het materiaal geretourneerd, maar hij sluit niet uit dat het gedeeltelijk is achtergebleven bij de hoofdredacteur van het blad waarvoor de publikaties bestemd waren.
De Kantonrechter oordeelt dat de gevorderde nakoming van de overeenkomst moet worden afgewezen, aangezien niet is komen vast te staan dat de uitgever nog in staat is de ontbrekende negatieven, die kennelijk verloren of in het ongerede zijn geraakt, aan eiser te retourneren.
Zie ook aant. 37 en 53.
Hof Arnhem 7 februari 1989, KG 1989/110,Hof Arnhem 7 februari 1989, KG 1989/111:
Onrechtmatige publicatie. Gebod tot rectificatie. Beroep op financiële onmacht onvoldoende aangetoond nu de (kostbare) verspreiding van de publicaties als zodanig ook mogelijk is geweest.
In cassatie wordt dit oordeel inhoudelijk niet aangevochten: zie HR 2 februari 1990, NJ 1991/290.
Rb. Dordrecht (pres.) 4 december 1992, NJ 1994/221, uitgebreider in KG 1993/30:
Verkoop en levering onroerende zaak aan tweede koper. Verkoper ‘kan’ niet meer aan eerste koper leveren.
Zie ook aant. 37.
Rb. Haarlem 9 augustus 1995, Prg. 1996/4491:
Tendem krijgt van Ebas het recht bepaalde zoetwaren te distribueren. Deze waren worden daar Ebas geïmporteerd. Het moederbedrijf van de toeleveranciers van Ebas draagt deze activiteiten over aan een ander bedrijf. Dit laatste bedrijf besteedt de distributie van zoetwaren uit aan een ander dan Ebas.
De Rechtbank oordeelt dat, waar vaststaat dat Ebas de onder de overeenkomst met Tendem vallende zoetwaren niet meer kon importeren, daaruit voortvloeit dat zij blijvend in de onmogelijkheid is komen te verkeren nog langer zoetwaren aan Tendem (door) te leveren.
Zie ook aant. 37.
Rb. Groningen (pres.) 8 september 1995, KG 1995/371:
Verkoop renpaard. Verkoper kan niet leveren: zo hij tijdens de verkoop al eigenaar was, is het paard inmiddels aan een derde verkocht en geleverd. Vordering tot nakoming wegens onmogelijkheid afgewezen. Toegewezen wordt een voorschot op de schadevergoeding.
Zie ook aant. 37.
Rb. Utrecht (pres.) 4 december 1997, KG 1998/85:
Conflict tussen krachtsporter en sponsor shirtreclame voor voedingssupplementen: het logo van de sponsor was niet duidelijk genoeg zichtbaar.
De President overweegt:
“Gelet op de verschillende posities die Van Hamersveld enerzijds en RTL 4 anderzijds bij de wedstrijden innamen en de verschillende belangen die zij daarbij hadden, moet er vanuit worden gegaan dat Van Hamersveld, toen hem de werkelijk situatie eenmaal duidelijk werd, geen reële mogelijkheid had zich met succes tegen de eisen van RTL 4 te verzetten en aan de wedstrijden deel te nemen in een shirt naar zijn — en Koehoorns — keuze. In zoverre is er dan ook geen sprake van een toerekenbare tekortkoming van Van Hamersveld”.
Zie ook aant. 27.4 en 30.
Ktr. Tilburg 21 december 2000, Prg. 2001/5639:
De Kantonrechter overweegt dat — ondanks huursters contractuele verplichting het gehuurde daadwerkelijk te gebruiken — eiseres de leegstand moet dulden omdat voortzetting daarvan niet leidt tot onmiddellijke schade. Van huurster kan niet worden verlangd dat zij de verliesgevende exploitatie van de supermarkt hervat. Voor vergoeding van alsnog gebleken schade kan eiseres huurster te zijner tijd betrekken in een bodemprocedure.
Zie ook aant. 37.
Vergelijk daarentegen:
HR 4 februari 2000, NJ 2000/258, m.nt. S.Y.Th. Meijer; NbBW 2000, p. 53 (Kinheim/Pelders):
Kinheim vordert schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming van Pelders: de door Pelders vervaardigde schroefelementen en kneedpennen zouden non-conform zijn.
Het Hof was van oordeel dat niet valt in te zien dat de omstandigheid dat Kinheim de macht over de goederen had verloren omdat deze waren doorgeleverd aan derden, op zichzelf tot gevolg heeft dat deugdelijke nakoming onmogelijk is geworden. Ook in het geval dat Kinheim de gewraakte elementen doorlevert en deze, zoals Kinheim heeft aangevoerd, weer retour krijgt, kan zij deze, aldus het Hof, op haar beurt weer retourneren aan Pelders.
Anders dan Kinheim betoogt, acht de Hoge Raad dit oordeel niet onbegrijpelijk:
“Uit de gedingstukken blijkt van tal van gevallen waarin de derden de van Pelders afkomstige onderdelen aan Kinheim hebben teruggezonden teneinde herstel van daaraan klevende gebreken te verkrijgen, en blijkt voorts dat Pelders in tal van gevallen daaraan heeft meegewerkt. Voorts heeft Kinheim kennelijk geen aanleiding gezien om in (de toelichting op) haar grief een onderscheid te maken tussen gevallen waarin deze gelegenheid tot herstel wel bestond en gevallen waarin deze niet bestond. In het licht van dit een en ander is het Hof niet in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten door niet te treden in een onderzoek of voor het maken van dat onderzoek aanleiding bestond”.
Zie ook aant. 32.2 en 36.
Rb. 's-Gravenhage (pres.) 25 januari 1995, KG 1995/129:
Verkoop van een woonhuis gelegen aan een plas. Een strook grond tussen de achtertuin en de plas blijkt echter eigendom van een derde. Koper vordert levering van die strook. Vordering toegewezen nu de derde bereid blijkt deze (tegen een hoge prijs) te verkopen.
Rb. 's-Gravenhage (pres.) 14 juni 1996, KG 1996/272:
Gedaagde heeft uit een tehuis een schilderij meegenomen. Hij wist dat slechts de directie van het tehuis toestemming kon geven voor verkoop van het schilderij. Niettemin heeft hij het verkocht. Dat hij het nu niet meer terug kan geven, komt, als het waar is, in elk geval voor zijn rekening. Hij heeft zichzelf bewust in deze positie gebracht en kan zich daarom nu niet te zijner bevrijding daarop beroepen, aldus de President.
Gedaagde wordt in feite veroordeeld tot het achterhalen van het schilderij, een en ander op straffe van een dwangsom.
Hof 's-Hertogenbosch 12 juli 1999, KG 1999/273:
Het Hof overweegt dat indien nakoming niet praktisch onmogelijk is, doch slechts min of meer bezwaarlijk, de schuldenaar zich niet op grond van art. 75 kan disculperen. Uit de stellingen over en weer valt volgens het Hof in de eerste plaats af te leiden dat de optredende verhindering niet absoluut van aard is. Vooreerst blijkt dat uit de bereidheid wel te handelen, mits tegen een hogere prijs. Het feit echter dat de marktprijs aanmerkelijk is gestegen is een omstandigheid die geheel voor risico van de schuldenaar komt. Dat de branche-organisatie hem adviseert om niet onder de marktprijs te handelen, regardeert zijn wederpartij niet. Met andere woorden: nakoming was mogelijk bezwaarlijk maar niet praktisch onmogelijk.
In de tweede plaats blijkt dat voor de schuldenaar de mogelijkheid bestond om met toestemming van de overheid een tijdelijke opslag te creëren. Dat zou geld en moeite hebben gekost, maar ook daarvoor geldt dat dit niet praktisch onmogelijk was.
Rb. Rotterdam (pres.) 23 december 1999, KG 2000/86:
Ingevolge de op 13 augustus 1999 tussen partijen gesloten overeenkomst dient Eneco ten behoeve van Superweb op haar telecommunicatie-infrastructuur een fors aantal lijnen beschikbaar te houden. Superweb vordert nakoming. Eneco erkent dat zij de afspraken niet nakomt. Zij stelt dat zij, hoe graag ze ook zou willen, de door Superweb gevraagde capaciteit niet kan leveren omdat KPN haar, Eneco, die capaciteit niet levert.
De President overweegt dat niet valt in te zien dat de omstandigheid dat KPN de benodigde capaciteit niet kan leveren, niet voor rekening en risico van Eneco dient te komen, nu Eneco ter zitting heeft verklaard dat zij van KPN op 13 augustus 1999 geen toezegging terzake had (Eneco heeft pas op 17 augustus om uitbreiding verzocht), terwijl zij zich op die datum zonder voorbehoud jegens Superweb heeft verbonden. Hierbij wordt nog in aanmerking genomen dat is aangetoond noch aannemelijk gemaakt dat Eneco er alles aan heeft gedaan tijdig de benodigde capaciteit te verkrijgen. Uit de door Eneco overgelegde stukken blijkt slechts dat KPN op 14 december 1999 in antwoord op een fax van Eneco van 13 december — dus van twee dagen voor de zitting van het kort geding — bericht dat zij niet in staat is om de verzochte extra capaciteit te leveren en voorts dat Eneco eveneens pas op 13 december aan Enertel om de benodigde capaciteit heeft verzocht.
En:
Rb. Utrecht (vzr.) 20 september 2002, KG 2002/285:
De Rooij heeft een evenement georganiseerd dat zal plaatsvinden op zaterdagavond 21 september 2002 en de vroege uren van zondag 22 september 2002. De Rooij heeft voor dit evenement een gebouw gehuurd van De Fabrique.
Op 19 dan wel 20 september 2002 heeft De Fabrique aan De Rooij medegedeeld dat zij de huurovereenkomst niet gestand kon doen door een aanzegging van de gemeente dat zij een dwangsom van € 45 000 zal verbeuren als het evenement doorgang vindt. Die aanzegging was gebaseerd op een besluit van de gemeente van 13 december 2001.
De Fabrique stelt dat zij de huurovereenkomst daardoor niet meer mag of kan nakomen.
De Voorzieningenrechter oordeelt dat dit beroep op overmacht faalt.
Het nakomen van de huurovereenkomst zal voor De Fabrique geen ander gevolg meebrengen dan het moeten betalen van de dwangsom. Hoewel dit bedrag geenszins onaanzienlijk is, moet toch worden geoordeeld dat dat niet opweegt tegen het belang van De Rooij bij nakoming van de huurovereenkomst, nu De Rooij vooralsnog voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er meerdere sponsors bij het evenement zijn betrokken, dat hij reeds vele kosten heeft gemaakt, dat er reeds honderden kaarten zijn verkocht, en dat zijn reputatie zal worden geschaad indien het evenement geen doorgang kan vinden.
Een en ander brengt naar het oordeel van de Voorzieningenrechter met zich mee dat De Fabrique vooralsnog gehouden is haar verplichtingen uit de huurovereenkomst na te komen. Dat zij dan de aangezegde dwangsom aan de gemeente zal verbeuren, moet voor haar rekening blijven.
Zie ook dit vonnis, geciteerd in aant. 27.3.
En vergelijk omtrent het begrip onmogelijkheid in art. 611d Rv:
BGH 25 september 1986, NJ 1987/909, m.nt. W.H. Heemskerk (Van der Graaf/Agio):
Van der Graaf is veroordeeld tot afgifte van alle dossiers die met betrekking tot voor Agio verrichte werkzaamheden zijn aangelegd, op straffe van verbeurte van een dwangsom voor elk dossier dat niet (volledig) wordt afgegeven. Een deel van de dossiers wordt niet (volledig) afgegeven: deels omdat Van der Graaf in de veronderstelling verkeerde dat de desbetreffende dossiers al waren afgegeven, deels omdat Van der Graaf zich van het bestaan van de desbetreffende dossiers niet bewust is geweest, omdat ten gevolge van in het verleden gemaakte fouten deze dossiers niet waren geadministreerd. Van der Graaf beroept zich ter zake van de dwangsom op (tijdelijke) onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen.
Op de vraag van de Rechtbank of het in art. 4 lid 1, Eenvormige Beneluxwet betreffende de dwangsom (in de Nederlandse wet neergelegd in art. 611d Rv) genoemde begrip onmogelijkheid tevens omvat de putatieve onmogelijkheid, welke zich voordoet indien de veroordeelde ten onrechte in de mening verkeert aan de hoofdveroordeling geheel en tijdig te hebben voldaan, antwoordt het Benelux-Gerechtshof:
“15. O. dat van ‘onmogelijkheid’ als bedoeld in genoemde bepaling sprake is indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel — dit wil zeggen als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren — naar de woorden van de Gemeenschappelijke MvT op art. 4 ‘zijn zin verliest’;
16. O. dat dit laatste in een geval als het onderhavige, waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan, moet worden aangenomen indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht;
17. dat overigens in dit verband opmerking verdient dat, als de onmogelijkheid een gevolg is van ‘in het verleden gemaakte fouten’ — zoals de veroordeelde blijkens de omschrijving van de feiten heeft gesteld — de rechter met die omstandigheid rekening kan houden bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre hij van de hem in art. 4 lid 1 verleende discretionaire bevoegdheid gebruik zal maken;
18. O. dat het door de Rb. in de vraag bedoelde geval in wezen dáárop neerkomt dat de veroordeelde niet tijdig aan de veroordeling heeft voldaan ten gevolge van een vergissing;
19. O. dat de rechter zich in een zodanig geval de vraag heeft te stellen of de veroordeelde die vergissing zou hebben vermeden indien hij meer inspanning en zorgvuldigheid had betracht en het niet onredelijk zou zijn dat meerdere van hem te vergen;
20. O. dat bij bevestigende beantwoording van die vraag geen sprake kan zijn van onmogelijkheid in de zin van meergenoemde bepaling;
21. O. dat de tweede vraag derhalve aldus moet worden beantwoord dat het enkele feit dat de veroordeelde ‘in de mening verkeert aan de hoofdveroordeling geheel en tijdig te hebben voldaan’, niet kan meebrengen dat sprake is van ‘onmogelijkheid’ om aan de hoofdveroordeling te voldoen”.
BGH 29 april 2008, NJ 2008/309 (Pet Center/Schouten):
Pet Center heeft aangevoerd dat zij in de materiële onmogelijkheid verkeerde aan de veroordeling (afgifte van de originele stamboomdocumenten) te voldoen omdat zij afhankelijk was van de medewerking van de Hongaarse autoriteiten.
Het Benelux-Gerechtshof overweegt:
“7. Vooropgesteld moet worden dat van ‘onmogelijkheid’ als bedoeld in genoemde bepaling sprake is indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel — dit wil zeggen als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren — naar de woorden van de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting op artikel 4 ‘zijn zin verliest’, en dat dit laatste in een geval als het onderhavige, waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan, de onmogelijkheid moet worden aangenomen indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. De rechter dient dus te onderzoeken of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen.
8. Uitgangspunt moet daarom zijn dat het daarbij in de eerste plaats gaat om de inspanningen en zorgvuldigheid die de veroordeelde sedert de uitspraak aan de dag heeft gelegd. De onmogelijkheid om de hoofdveroordeling uit te voeren moet dan ook in beginsel beoordeeld worden aan de hand van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de hoofdveroordeling. De rechter mag evenwel, indien de gestelde onmogelijkheid een gevolg is van door de veroordeelde voor de veroordeling gemaakte fouten, hiermede, zij het slechts in bijzondere omstandigheden, rekening houden bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre hij van de hem in artikel 4 lid 1, verleende discretionaire bevoegdheid gebruik zal maken.
Daarbij valt met name te denken aan gedragingen van de veroordeelde die hij, in het zicht van de mogelijke veroordeling, welbewust heeft verricht om de naleving daarvan te bemoeilijken of te beletten”.
HR 19 april 1991, NJ 1991/629, m.nt. J.B.M. Vranken (Wewer c.s./Nije):
De Hoge Raad omschrijft het begrip onmogelijkheid in de zin van art. 611d Rv op gelijke wijze als het BGH in zijn hierboven weergegeven arrest van 25 september 1986, NJ 1987/909.
HR 22 januari 1993, NJ 1993/598, m.nt. H.J. Snijders (Ropako/Karsten):
Karsten is bij kort-gedingvonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom, veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van het vonnis een schuld te voldoen, met eventueel bijkomende kosten. Karsten voldoet de hoofdsom, maar raakt — ondanks herhaalde verzoeken om informatie — van de omvang van de bijkomende kosten pas na een aantal dagen op de hoogte. Hij meent geen dwangsommen verbeurd te hebben nu hij in de onmogelijkheid verkeerde de bijkomende kosten eerder te voldoen.
Het Hof oordeelt dat redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten aanspraak te maken op verbeurte van de dwangsom.
Kennelijk, aldus de Hoge Raad, heeft het Hof zijn oordeel gegrond op onmogelijkheid van Karsten om aan (een deel van) de veroordeling te voldoen in de zin van art. 611d Rv. De eisen van de redelijkheid en billijkheid zoals door het Hof gehanteerd, stemmen overeen met de maatstaf, ontleend aan BGH 25 september 1986, NJ 1987, 909: de veroordeelde heeft voldoende inspanning en zorgvuldigheid betracht.
HR 21 mei 1999, NJ 2000/13, m.nt. H.J. Snijders onder nr. 14; Bb 1999, p. 176, m.nt. Chr. H. van Dijk; NTBR 2000/5, p. 207, m.nt. A.W. Jongbloed (Pleasure/Delray):
Beslaglegger Delray is in kort geding veroordeeld tot opheffing van een beslag op onroerende zaken op straffe van een dwangsom en heeft een notaris een dienovereenkomstige opdracht en volmacht verstrekt.
De Hoge Raad overweegt dat aangenomen moet worden dat art. 491 RvNA en art. 611d Rv materieel dezelfde norm inhouden. Indien niet tijdig aan de hoofdveroordeling — het opheffen van het beslag — is voldaan, is (ook) van onmogelijkheid sprake indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. Deze maatstaf, die niet afwijkt van hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid in het gegeven geval meebrengen, is kennelijk door het Hof toegepast, aldus de Hoge Raad onder verwijzing naar BGH 25 september 1986, NJ 1987/909.
De Hoge Raad vervolgt:
“Het Hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door tot uitgangspunt te nemen dat degene die een notaris opdracht geeft tot opheffing van een beslag, zulks onder mededeling van de datum waarop deze opdracht, in verband met een rechterlijke veroordeling tot opheffing op verbeurte van een dwangsom, uiterlijk moet zijn uitgevoerd, en die daartoe een door de notaris opgestelde doorhalingsvolmacht tekent, erop mag rekenen dat de notaris de opdracht tijdig zal uitvoeren. Het Hof kon, daarvan uitgaande, zonder schending van enige rechtsregel oordelen dat Delray de redelijkerwijs van haar in dezen te verwachten inspanning en zorgvuldigheid heeft betracht”.
Zie ook art. 76, aant. 19.
HR 13 juni 2003, NJ 2003/521 (H./P.):
De Hoge Raad overweegt:
“3.5.2. Bij de beoordeling van deze onderdelen moet worden vooropgesteld dat ook dan van onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen als bedoeld in art. 611d lid 1 Rv. sprake is, indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht (BenGH 25 september 1986, zaak A 84/5, NJ 1987/909).
3.5.3. Zoals volgt uit het hiervoor in 3.3.2 overwogene, vormde het door de vrouw gelegde beslag op het aandeel van de man in de woning geen beletsel om het aandeel van de vrouw in de woning aan de man toe te delen en heeft deze toedeling (aanvankelijk) geen doorgang kunnen vinden omdat de notaris op grond dat er beslag was gelegd op het aandeel van de man in de woning, geweigerd heeft zijn medewerking te verlenen aan het passeren van de akte van toedeling. Nu het tegen deze achtergrond onredelijk zou zijn van de vrouw te vergen om ter voorkoming van het verbeuren van de dwangsom wegens het niet meewerken aan de toescheiding van de woning aan de man, het door haar gelegde beslag op te heffen, moet worden geoordeeld dat de vrouw, anders dan het Hof heeft geoordeeld, wel degelijk in de onmogelijkheid verkeerde ‘om aan de hoofdveroordeling te voldoen’ als bedoeld in art. 611d lid 1”.
Zie ook art. 76, aant. 19.
HR 26 maart 2010, RvdW 2010/457, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai; Bb 2010/26 (MTN/Rollema):
De Hoge Raad overweegt:
“3.4.2 Van ‘onmogelijkheid’ als bedoeld in art. 611d lid 1 Rv is sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel, dat wil zeggen als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren, zijn zin verliest. Dit laatste moet in een geval als het onderhavige, waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan, worden aangenomen indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht”.
En uit de lagere rechtspraak:
Rb. Roermond (pres.) 18 mei 1989, KG 1989/242:
De President oordeelt dat er sprake is van een algehele onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling — te weten het ter beschikking stellen van een (duplicaat)diploma apothekersassistente — te voldoen. Dit diploma is door de assistente bij de aanvang van haar dienstbetrekking afgegeven en sindsdien, ondanks intensieve naspeuringen, onvindbaar. Niet aannemelijk is dat de onmogelijkheid van tijdelijke aard is. De opgelegde dwangsom verliest aldus zijn zin en wordt opgeheven.
Zie ook aant. 31..
Hof 's-Gravenhage 21 mei 1992, NJ 1993/238; KGK 1992/1261:
Ook als wordt aangenomen dat Moksel haar met een dwangsom versterkte verplichting, voortvloeiende uit het eerdere kort-gedingvonnis, om de betrokken documenten bij de notaris te deponeren, niet is nagekomen, zou het onder de gegeven omstandigheden onredelijk zijn van Moksel meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan zij heeft betracht, zodat aangenomen moet worden dat zij in de onmogelijkheid verkeert aan de veroordeling bij dat vonnis te voldoen.
Hof Arnhem 13 juli 1993, KG 1995/239:
Het Hof toetst de situatie aan het in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 1983 (NJ 1984/145, weergegeven in aant. 27.4) geformuleerde criterium en oordeelt dat het moet gaan om een noodtoestand die eerst na het vonnis ontstaat of aan het licht komt.
Rb. Leeuwarden (pres.) 23 januari 1997, KG 1997/148:
Bij de vraag of de veroordeelde in de onmogelijkheid verkeert om aan de hoofdverplichting te voldoen dient te worden overwogen of het al dan niet onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht.
Zie ook:
Rb. Amsterdam (pres.) 27 juli 2000, KG 2000/172;Rb. Dordrecht (vzr.) 6 augustus 2009, NJF 2009/400;Rb. Arnhem 30 september 2009, NJF 2009/501.
Vergelijk ook:
HvJ EG 7 mei 1991, NJ 1993/173; TVVS 1992/1, p. 22, m.nt. M.R. Mok:
Onder het begrip overmacht in de zin van art. 36 en 37 van verordening (EEG) nr. 3183/80 van de Commissie wordt niet enkel volstrekte onmogelijkheid verstaan. Vereist is dat het gebeuren te wijten is aan abnormale en onvoorzienbare omstandigheden die vreemd zijn aan degene die zich erop beroept, en waarvan de gevolgen in weerwil van alle mogelijke voorzorgen niet hadden kunnen worden vermeden.
BGH 25 mei 1999, NJ 2000/14, m.nt. H.J. Snijders; AA 49 (2000), p. 49, m.nt. G.R. Rutgers (Greenib Car BV/Aaltink):
Weergegeven in aant. 27.3.
Zie over de vraag in hoeverre het begrip onmogelijkheid in art. 611d Rv vergelijkbaar is met dat in het algemene verbintenissenrecht A.A. van Rossum, ‘Dwangsom. Recente ontwikkelingen’, NJB 1996, p. 1494, en R.P.J.L. Tjittes, ‘Matiging van verbeurde dwangsommen’, WPNR 1989/5908, p. 156 e.v. Zie ook H.J. Snijders, noot onder BGH 25 mei 1999, NJ 2000/14. Vergelijk MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 908.
En vergelijk:
Rb. Utrecht (vzr.) 2 juli 2002, KG 2002/208:
Procedure op grond van art. 611a Rv.
Bartels is bij vonnis van 20 december 2001 door de kort geding rechter veroordeeld om binnen 14 dagen na betekening van dat vonnis een originele akte aan Terlingen te retourneren op straffe van een dwangsom.
De Voorzieningenrechter is van oordeel dat Bartels door middel van op schrift gestelde verklaringen van drie bij hem werkzame personen voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de akte in de enveloppe heeft gedaan en dat zij deze vervolgens bij aangetekend schrijven heeft opgestuurd naar Terlingen.
Vast staat dat de enveloppe niet is aangeboden door PTT Post aan Terlingen. De vraag is of deze omstandigheid ertoe kan leiden dat thans dwangsommen door Bartels verbeurd zijn. Het antwoord hierop moet ontkennend zijn, aldus de Voorzieningenrechter. Bartels heeft geprobeerd om op een redelijke, doch inadequaat gebleken wijze aan de veroordeling te voldoen maar zij is daarin niet geslaagd door een omstandigheid die haar in het kader van het onderhavige geschil niet in rechtens relevante mate kan worden toegerekend. Er is derhalve sprake van een onmogelijkheid om aan de veroordeling tot teruggave van de akte te voldoen. Onder die omstandigheid kan Terlingen geen aanspraak maken op verbeurde dwangsommen.
Zie ook art. 76, aant. 19.
Bij de vraag of sprake is van praktische onmogelijkheid, wordt veelal de nadruk gelegd op de vraag of van de schuldenaar nog nakoming kan worden verlangd. Sommige auteurs wijzen erop dat bij deze afweging ook relevant is of van de schuldeiser mag worden verlangd dat hij de schuldenaar nog een kans geeft; zie aant. 32.2 en:
HR 22 mei 1981, NJ 1982/59, m.nt. C.J.H. Brunner (Van der Gun/Farmex):
Overeenkomst tot levering van materialen voor, alsmede de gedeeltelijke bouw van een zogenaamde mengmestsilo op het erf van Van der Gun. Ondeugdelijke nakoming.
De Hoge Raad overweegt dat onder omstandigheden een niet behoorlijk presteren door de schuldeiser eerst als wanprestatie mag worden aangemerkt, nadat de schuldenaar tot herstel van het gebrek is aangemaand en hij verzuimd heeft binnen de door hem gestelde termijn het gebrek op te heffen of alsnog tot behoorlijke prestatie over te gaan. Het Hof heeft evenwel terecht niet aangenomen dat zich hier een zodanig geval voordoet.
“De wanprestatie waarop Van der Gun zijn vordering tot ontbinding heeft gegrond, hield immers volgens zijn stellingen in, dat definitief ondeugdelijk was nagekomen. Dit wordt in het geval van de onderhavige aannemingsovereenkomst niet anders door de omstandigheid dat herstel nog mogelijk zou zijn door het gehele werk ongedaan te maken en het opnieuw, maar nu deugdelijk tot stand te brengen. De verschuldigde prestatie is bij een zodanige overeenkomst immers, behoudens het herstel van eventuele gebreken, met de oplevering definitief verricht”.
De van de schuldenaar voor de prestatie te vergen offers moeten wel bijzonder groot zijn, wil er sprake zijn van onmogelijkheid; is nakoming slechts in min of meerdere mate bezwaarlijk, dan kan men niet van onmogelijkheid spreken en dient de situatie beoordeeld te worden aan de hand van art. 2, 248 en met name 258; zie aant. 30. |
|
|
