Misbruik proeftijd

[ilonka]

Ik heb een vraagje. Iemand krijgt een a.o. voor bepaalde tijd van 1 jaar met 1 maand proeftijd. Op de laatste dag van de proeftijd vindt er een gesprek plaats en dan blijkt opeens dat betrokkene te veel op eigen houtje doet. Dat kwam omdat betrokkene totaal niet begeleid is in de proeftijd. Alle 'schuld' wordt bij betrokkene gelegd. Maar omdat het zielig gevonden werd om die persoon te ontslaan en deze ook niet de kans had gehad om zich te verbeteren, kreeg betrokkene haar ontslag in proeftijd met tegelijkertijd een aanbod van een nieuwe a.o. voor 3 maanden. Na die 3 maanden zou bekeken worden of betrokkene alsnog een a.o. met de oorspronkelijke looptijd krijgen. Betrokkene had geen keuze om dit te weigeren, omdat deze anders problemen met de WW zou kunnen krijgen (verwijtbaar werkloos?). Mijn vraag is nu: is hier sprake van misbruik van de proeftijd (is immers verlengd met 3 maanden) en kan hiervan de nietigheid ingeroepen worden?

[IDH]

Ah dit is een veel leukere discussie dan men zou verwachten.

Wat is het gevolg van een proeftijdontslag waaraan - min of meer - een gebrek kleeft?

Een opzegging kan normaliter worden getoetst aan de norm van art. 7:681 BW (kennelijk onredelijkheid). Dit geldt echter niet voor proeftijdontslag. De toepassing van art. 7:681 BW is nadrukkelijk uitgesloten (art. 7:676 lid 2 BW).

Uit een arrest van 1995 (Codfried/ISS) volgt dat de opzeggingsbevoegdheid tijdens proeftijd getoetst kan worden aan de norm van art. 3:13 BW (misbruik van bevoegdheid). Deze mogelijkheid is echter beperkt tot misbruik ten dienste van discriminatoire voorwendselen. In elk geval volgt uit het arrest dat 'misbruik' niet gegrond kan worden op de omstandigheden dat de proeftijdontslagbevoegdheid is gehanteerd voor andere doelen dan waarvoor zij is overeengekomen.

In casu heb je dus niks aan art. 3:13 BW. What about de norm van de redelijkheid en billijkheid? Door de Hoge Raad is nog niet expliciet antwoord gegeven op de vraag of een proeftijdontslag ook aan de normen van de redelijkheid en billijkheid (7:611 BW, goed werkgeverschap) getoetst kan worden. In de lagere rechtspraak gaat men hier makkelijker mee om, maar de rode draad is niet goed te ontdekken. In de literatuur staan diverse auteurs lijnrecht tegenover elkaar, met name ten aanzien van de vraag of de reden voor het proeftijdontslag nadrukkelijk kan worden getoetst. Wel lijken zij zich te kunnen verenigen met de gedachte dat een werkgever tijdens de proeftijd dusdanig onzorgvuldig kan handelen, dat juist dit reden is voor strijd met art. 7:611 BW. Kijkt men echter bijvoorbeeld naar de stukken van Loonstra (niet de minste) dan volgt daar uit dat de ontslagreden ook marginaal getoetst kan worden aan art. 7:611 BW, waarbij van slecht werkgeverschap sprake zou kunnen zijn als de werkgever meerdere zorgvuldheidsverplichtingen heeft geschonden.

Kort en goed: Het enkele feit dat een proeftijdontslag geen verband houdt met een gemis aan capaciteiten betekent nog niet dat de norm van art. 7:611 BW is geschonden. Dit wordt anders als er sprake is van bijkomende omstandigheden (vergaande onzorgvuldigheid).

Het rechtsgevolg van strijd met art. 7:611 BW is overigens geen nietigheid, maar schadeplichtigheid. Men kan zich echter afvragen of de werknemer in casu schade lijdt c.q. zal lijden. Een vordering tot vergoeding van gefixeerde schadevergoeding (het loon over de maanden dat de arbeidsrelatie normaliter zou hebben geduurd) heeft wellicht kans van slagen. Bij deze vordering geldt niet als uitgangspunt dat de werknemer moet bewijzen dat hij/zij schade lijdt.

Een vordering tot herstel van de dienstbetrekking is uitgesloten. Art. 7:676 lid 2 BW sluit deze mogelijkheid - art. 7:682 BW - immers uit. Ook de 'sneaky' variant, de vordering tot het aanbieden van een voorgezet dienstverband, heeft geen kans van slagen (jurisprudentie Benelux Press/Van Pul)

[ilonka]

Dank voor je antwoord. Maar het wordt mij niet helemaal duidelijk of de werkgever in de beschreven casus fout is geweest. Je hebt het wel over een schadevergoeding over de looptijd van het oorspronkelijke contract. Maar het dienstverband is (nog) niet verbroken. Aan het einde van die drie maanden zal opnieuw bekeken worden of betrokkene een nieuwe a.o. krijgt voor 8 maanden (dus dan kom je uit op totaal 12 maanden a.o.).

Hoe valt de handelwijze van de werkgever te rijmen met artikel 7:652 lid 7 BW waarin staat:
7.Elk beding waarbij de proeftijd niet voor beide partijen gelijk is dan wel op langer dan twee maanden wordt gesteld, alsmede elk beding waarbij door het aangaan van een nieuwe proeftijd de gezamenlijke proeftijden langer dan twee maanden worden, is nietig.

Daarnaast is er onlangs een uitgespraak geweest van de Rechtbank 's Hertogenbosch en die gaf in de overwegingen aan dat betrokkene zelf had gevraagd om een nieuwe kans nadat deze was ontslagen in de proeftijd. De werkgever werd vervolgens in het gelijk gesteld. "...De rechter wijst de vordering van de werknemer af. Volgens de rechter is er geen sprake van misbruik van de proeftijd door de werkgever. Van belang hierbij is volgens de rechter dat:

•De werknemer tijdens de proeftijd herhaaldelijk gewezen is op het feit dat hij niet naar behoren functioneerde.

•De werkgever was van plan om op grond hiervan de arbeidsovereenkomst in de proeftijd te beëindigen.

•De werknemer heeft zelf gevraagd of hij nog een kans kon krijgen; die kans heeft hij van de werkgever gekregen in de vorm van een arbeidscontract voor bepaalde tijd....."

Bovenstaande is dus niet aan de orde in de casus die ik beschreef. Dus mijn vraag is of de nietigheid kan worden ingeroepen van dat 2e dienstverband (in feite verlenging van de proeftijd) als de werkgever dit dienstverband niet wil verlengen naar de oorspronkelijke duur?

[marja.verstralen]

Dag,

Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan niet als tweede proeftijd worden gezien.

Bij deze mijn overweging:
Relevante rechtsregels:
- Art. 7:652 lid 4 BW “Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste: sub a een maand, indien de overeenkomst is aangegaan voor korter dan twee jaren.”
- Art. 7:652 lid 7 BW “Elk beding waarbij de proeftijd niet voor beide partijen gelijk is dan wel op langer dan twee maanden wordt gesteld, alsmede elk beding waarij door het aangaan van een nieuwe proeftijd de gezamenlijke proeftijden langer dan twee maanden worden, is nietig.”

Rechtspraak:
- HR 13 september 1991, NJ 1992, 130, m.nt. PAS (Dingler/Merkelbach): r.o. 3: “Bij opvolgende arbeidsovereenkomsten met dezelfde werkgever kan slechts opnieuw een proeftijd worden gedongen als de nieuwe overeenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden eist waarvoor de ervaringen gedurende de vorige dienstbetrekking geen voldoende inzicht hebben gegeven.”
- LJN: BN6214,Sector kanton Rechtbank 's-Hertogenbosch , 685406 Datum uitspraak: 06-05-2010. “6.2. Gedaagde heeft een verklaring in het geding gebracht van M. van Kessel, voormalig leidinggevende van eiser. Hij was tijdens de mondelinge behandeling aanwezig. In die verklaring staat - en dat is tijdens de mondelinge behandeling ook bevestigd - dat eiser niet volgens de verwachtingen functioneerde, dat hem dat bij herhaling is meegedeeld en dat hem ruimschoots voor het verstrijken van de proeftijd al is meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst beëindigd zou worden. Op 3 maart 2009 is hem meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk beëindigd zou worden, waarna eiser om clementie vroeg en Van Kessel bij de moederorganisatie CRH heeft geïnformeerd of er nog iets voor eiser geregeld kon worden. Er bleek een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mogelijk en eiser heeft dat aanbod, na één dag bedenktijd, aanvaard.

6.3. Deze gang van zaken kan bezwaarlijk worden uitgelegd als een beëindiging van de arbeidsverhouding met misbruik van de proeftijd. Integendeel. Uit de verklaring van Van Kessel blijkt dat het initiatief voor een tweede kans van eiser is uitgegaan en dat Van Kessel alleen daarom pogingen heeft ondernomen om eiser aan het werk te houden. Dat in de vervolgens gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een mogelijkheid wordt opengehouden tot het te zijner tijd sluiten van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (zie onder 1c), maakt dit niet anders. Het betekent in ieder geval niet dat het proeftijdbeding is misbruikt.”

De verschillen tussen de casus in de laatste kantonrechter uitspraak en de onderhavige casus, zoals de vraagsteller die al aangeeft, vallen op.

De vraag is, naar ik begrijp, niet zozeer of misbruik is gemaakt van het proeftijdbeding, maar meer of van de tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ongeoorloofd gebruik wordt gemaakt als tweede proeftijd.

Op basis van het arrest Dingler/Merkelbach zou ik zeggen dat de werkgever reeds gelegenheid heeft gehad om inzicht te krijgen in de bekwaamheden van de werknemer met betrekking tot deze werkzaamheden. De werkgever heeft daar blijkens de gegevens echter geen gebruik van gemaakt. Ik zou dat eerder aan werkgever wijten, dan aan werknemer. Een tweede proeftijd is mijns inziens dan ook nietig.

Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan echter niet als tweede proeftijd worden gezien, omdat tussentijdse opzegging in beginsel niet mogelijk is (art. 7:667 lid 1 en 3 BW). Wel is nu sprake van een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zodat bij voortzetting de regels van art. 7:668 en 668a BW gelden. Met name art. 7:668a lid 1 sub b BW is van belang: de vierde arbeidsovereenkomst zal gelden als aangegaan voor onbepaalde tijd.

Helaas zie ik zo geen juridische gronden voor nietigheid van het proeftijd ontslag (ontslagbescherming is uitgesloten op grond van art. 7:670b lid 1 BW). Daarnaast zijn vorderingen tot schadevergoeding inderdaad eveneens uitgesloten bij proeftijdontslag (art. 7:676 lid 2 BW).

Het lijkt mij ook dat, wanneer werknemer weigert de tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan, werknemer verwijtbaar werkloos wordt en een WW-uitkering dreigt mis te lopen (art. 24 lid 1 sub a io. lid 2 sub b io. art. 27 lid 1 WW).

Vooralsnog zie ik geen andere mogelijkheid dan dat werknemer instemt met de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.*

Met vriendelijke groet,

Marja Verstralen
* Aan dit advies kunnen geen rechten worden ontleend (niet-afgestudeerd jurist).

[ilonka]

Kennelijk heb ik mijn vraag niet goed gesteld. Het gaat er dus om: in eerste instantie krijgt betrokkene een contract voor 1 jaar met uitzicht op een vaste baan met 1 maand proeftijd. Laatste dag proeftijd bleek opeens dat betrokkene kennelijk te veel op eigen houtje deed. Inhoudelijk was niets op aan te merken. Leidinggevende wist niet of ze het dienstverband wilde voortzetten, maar betrokkene had ook niet de kans gekregen zich te verbeteren. De werkgever kwam toen met het voorstel de a.o. van 1 jaar te verbreken onder gelijktijdige aanbieding van een contract voor 3 maanden. Na die 3 maanden zou weer gekeken worden of het dienstverband alsnog verbroken zou worden of dat het omgezet zal worden naar de oorspronkelijke arbeidsduur.
Mijn vraag is dus of het contract van 3 maanden gezien kan worden als een verlengde proeftijd? Hetgeen staat vermeld onder 7:652 lid 7 BW. Dus nietig?

[marja.verstralen]

Dag,

Bedankt voor de verheldering, hoewel ik niet zeker ben dat ik de constructie nu wel goed begrijp.

Mijns inziens kan de tijdelijke arbeidsovereenkomst voor drie maanden in ieder geval niet beschouwd worden als verlengde proeftijd, zodat de geldigheid van die overeenkomst niet afhangt van het in art. 7:652 lid 7 BW bepaalde.

Ik overweeg de volgende mogelijke constructies:
I. Werkgever wil graag de geldigheid van het proeftijdontslag uit de eerste arbeidsovereenkomst afhankelijk stellen van het functioneren tijdens een tweede arbeidsovereenkomst voor drie maanden?

II. Of wil werkgever de eerste arbeidsovereenkomst opzeggen, een overeenkomst voor drie maanden aangaan en deze na verloop van drie maanden mogelijk verlengen met een arbeidsovereenkomst voor negen maanden?

III. Of wil werkgever in de arbeidsovereenkomst de periode van drie maanden na verloop van die tijd eventueel omzetten in een arbeidsovereenkomst voor een periode van een jaar?

Vooropgesteld: het is niet meer mogelijk nog een geldige proeftijd overeen te komen in een volgende arbeidsovereenkomst ten aanzien van dezelfde werkzaamheden bij dezelfde werkgever, op grond van art. 7:652 lid 7 BW.

Ad I: deze constructie is niet mogelijk: is het proeftijdontslag nu geldig, dan is het over drie maanden ook nog geldig en niet vernietigbaar. De eerste arbeidsovereenkomst is dan dus beëindigd (art. 7:676 lid 1 BW) en opgevolgd door een overeenkomst voor drie maanden. Dit laatste lijkt me wel mogelijk en ook niet onlogisch: de werkgever gaat liever een arbeidsovereenkomst van kortere duur aan en zegt daarom de overeenkomst van een jaar op. Maar het is niet mogelijk de arbeidsovereenkomst van een jaar daarna weer ‘nieuw leven in te blazen’. De overeenkomst voor drie maanden zal opgevolgd moeten worden door een nieuwe overeenkomst (zie ad II).
Indien de werkgever ervoor kiest het proeftijdontslag geen doorgang te laten vinden, is sprake van twee arbeidsovereenkomsten: een die na drie maanden eindigt en een die na een jaar eindigt. Tussentijdse opzegging is alleen mogelijk, als een opzegbeding in de arbeidsovereenkomst is overeengekomen, art. 7:667 lid 1 io. lid 3 BW).

Ad II: deze constructie is mogelijk. Omdat nu sprake is van opvolgende overeenkomsten voor bepaalde tijd, geldt de optelregeling van art. 7:668a lid 1 sub b BW: na de derde overeenkomst voor bepaalde tijd zal een overeenkomst voor onbepaalde tijd van rechtswege volgen. Onduidelijk is mij, of de eerste overeenkomst met het proeftijdontslag daarin meetelt.

Ad III: deze constructie lijkt mij ook niet mogelijk. Op deze wijze zou werkgever de bescherming die de wet biedt tegen tussentijdse opzegging van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (zie het genoemde art. 7:667lid 1 io. lid 3 BW) omzeilen. Het omzetten wordt afhankelijk gesteld van het oordeel van de werkgever over het functioneren van de werknemer.

Conclusie: mogelijkheden:
I. Het proeftijdontslag vindt plaats, het jaarcontract eindigt. Er wordt een overeenkomst voor drie maanden aangegaan, zonder dat een nieuwe geldige proeftijd overeengekomen kan worden. De optelregeling van art. 7:668a lid 1 sub b BW is van toepassing.
II. Het proeftijdontslag vindt niet plaats: er is sprake van twee naast elkaar lopende arbeidsovereenkomsten, een van een jaar en een van drie maanden met voor het overige dezelfde inhoud, die beide in beginsel niet tussentijds opgezegd kunnen worden.

Meer duidelijkheid kan ik helaas niet geven. Misschien dat iemand anders beter doorziet wat hier gaande is?

Met vriendelijke groet,

Marja Verstralen

[ilonka]

Hoi Marja,

1. a.o. voor 1 jaar met 1 maand proeftijd ingaande 1 augustus 2010 tot 1 augustus 2011
2. ontslag in proeftijd 31 augustus 2010
3. nieuw a.o. voor 3 maanden per 1 september 2010 tot 1 december 2010
4. op 1 november 2010 is bekeken of de a.o. voor 3 maanden (looptijd tot 1 december 2010) wordt verlengd met 8 maanden vanaf 1 december 2010 (tot 1 augustus 2011)

Volgens mij is hier sprake van een verlengde proeftijd, dus wettelijk verboden.

[marja.verstralen]

Dag,


Dat is duidelijk.

Ik ben toch nog steeds van mening dat geen sprake is van een nietige verlenging van de proeftijd.
Ik baseer die mening op de volgende passage uit W.C.L. Van der Grinten, "Arbeidsovereenkomstenrecht", Kluwer, Deventer 2005, p. 349:
"Van het proeftijdbeding moet wel onderscheiden worden een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde korte periode die partijen bedoelen als een proefperiode. Partijen gaan bijvoorbeeld een arbeidsovereenkomst aan voor twee of drie maanden met het oogmerk de arbeidsverhouding voort te zetten, indien de relatie aan hun verwachtingen voldoet. In deze periode van twee of drie maanden is regelmatige tussentijdse opzegging in beginsel niet mogelijk. Een dergelijke overeenkomst is niet een overeenkomst met een proeftijd. De overeenkomst eindigt van rechtswege na het verloop van de tijd waarvoor zij is aangegaan. Indien partijen na afloop van de periode de arbeidsovereenkomst in stand houden, gelden de regels van art. 7:668 en 7:668a BW."

Mijns inziens is de door de werkgever gekozen constructie dan ook onaantastbaar.*

Succes en met vriendelijke groet,

Marja Verstralen
*Aan dit advies kunnen geen rechten ontleend worden.

[bona fides]

[ilonka]

In onderstaande uitspraak wordt bevestigd hetgeen ik al vermoedde. De casus die ik beschreef is exact hetzelfde als die in de uitspraak.
In ieder geval iedereen bedankt voor het meedenken.


Rechtbank Arnhem 01-11-2010, LJN BO4467
Datum uitspraak: 01-11-2010
Datum publicatie: 19-11-2010
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Voorlopige voorziening
Status: gepubliceerd
Zaaknummers 710236 VV Expl. 10-8085
Sector toon Voorzieningenrechter
Inhoudsindicatie: Verkorting duur arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd staat gelijk aan niet toegelaten verlenging proeftijd. Strijd met artikel 7:652 BW, nietige arbeidsovereenkomst.

[bona fides]

Interessant, maar die uitspraak zal in een eventueel hoger beroep m.i. geen stand houden.

Grappig genoeg geeft de kantonrechter eerst uitvoering aan waarom een overeenkomst voor bepaalde tijd niet te vergelijken is met een proeftijd, om vervolgens oordelen dat de overeenkomst voor 6 maanden gelijk staat aan verlenging van de proeftijd.
_________________
Hanc marginis exiguitas non caperet.

[ilonka]

Dat hangt af van de omstandigheden. Ik heb ook een aantal uitspraken gevonden, die op die casus leken, maar net even anders lagen. En daarin is de rechter heel duidelijk: geen sprake van een verlengde proeftijd.

[bona fides]

De kantonrechter geeft niet duidelijk aan wat er juridisch nu precies aan de hand is. Het lijkt mij dat hij de opzegging tijdens de proeftijd nietig acht, en de enige mogelijkheid daarvoor lijkt mij wegens misbruik van bevoegdheid.

Er is in ieder geval geen sprake van een nietige proeftijd.
_________________
Hanc marginis exiguitas non caperet.

[ilonka]

Klopt. Het nieuwe contract van 6 maanden wordt gezien als een verlengde proeftijd en die is nietig (tenminste als ik de uitspraak goed interpreteer)

[bona fides]

Nee, het nieuwe contract wordt niet gezien als een verlengde proeftijd, maar als een poging om art. 7:652 BW te omzeilen (door een truc die in de ogen van de rechter praktisch gezien neerkomt op verlenging van de proeftijd). Maar met de nietigheid van dat nieuwe contract schiet de werknemer niets op. Voor hem is van belang dat de rechter van mening is dat de oorspronkelijke overeenkomst nog geldt, dus (blijkbaar) niet rechtsgeldig is opgezegd. Het contract tijdens de proeftijd was blijkbaar nietig, en dat zal dan wegens misbruik van bevoegdheid moeten zijn.

Erg duidelijk is de rechter hier zeker niet over. De motivering laat m.i. te wensen over.

Op zich is er voor misbruik van bevoegdheid wel iets te zeggen, maar alles bij elkaar genomen lijkt me daar geen sprake van. Wat is er nu helemaal mis met het niet aandurven van een jaarcontract maar wel een halfjaarcontract? Bij een tijdelijk contract moet sowieso worden aangenomen dat het de bedoeling is het dienstverband tijdelijk te laten zijn; als het dienstverband uiteindelijk bij gebleken geschiktheid van de werknemer wordt verlengd is dat alleen maar meegenomen. Zie ook mijn reactie van 30 nov 2010, 10:52.
_________________
Hanc marginis exiguitas non caperet.