51 jaar nu wil bedrijf wil omscholing in de diepvries.

[tussenwalenschip]

Sinds 2003 werkzaam in een distibutiecentrum,ik was eerst,ass bedrijfsleider,later bedrijfsleider,toen werd het bedrijf overgenomen door een ander bedrijf, ik werd meewerkend voorman en orderverzamelaar,wat ook nog steeds bepalend is op mijn loonbrief,ik doe sinds deze zomer alleen ontvangst van goederen,ik word NU gedwongen diepvries te doen 22 gr onder nul,met deze zinssnede dat ik omscholen moet! Ik ben 51 jaar hyperventilatie-patient,en loop al 1 jaar wekelijks aan fisiotherapeut.wegens nek en pezen in de armen.Ik krijg een (dreig)brief thuis,dat ik aangegeven heb het niet te kunnen wegens gezondheid, dat dat geen onderbouwende reden is maar werkweigering,en als ik geen gehoor geef om bereid te zijn in de diepvries te gaan,ik geschorst word zonder uitbetaling, en daarna ontslag.
Wat staat mij te doen,
Arbeidsjurist inschakelen,
Doktersverklaring halen,
Graag advies.

[marja.verstralen]

Advies van een niet-afgestudeerd juriste:
Uw adviesvraag valt uiteen in drie onderwerpen, die ik afzonderlijk behandel. Ik zal afsluiten met een advies.

1. Wijziging arbeidsovereenkomst
Uitgangspunt is dat voor wijzinging instemming van beide partijen nodig is.
Voor een ingrijpende eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst als deze, namelijk dat de werknemer een andere taak moet vervullen, is een eenzijdig wijzigingsbeding vereist, art. 7:613 BW. Vereist is dat een wijzigingsbeding schriftelijk, in de individuele arbeidsovereenkomst, is opgenomen.
Om een beroep te kunnen doen op het wijzigingsbeding, moet de werkgever aantonen dat aan zijn zijde sprake is van een zwaarwichtig belang, waarvoor het belang van de werknemer dat door de wijziging wordt geschaad, moet wijken. Dat belang zal veelal bestaan in een som van factoren, bijv. bedrijfseconomische en organisatorische omstandigheden.
Is geen sprake van een eenzijdig wijzigingsbeding, dan geldt dat de werknemer wel verplicht is, op grond van goed werknemerschap (art. 7:611 BW) op redelijke voorstellen van de werkgever tot het verrichten van passende arbeid in te gaan, in verband met gewijzigde omstandigheden op het werk (dit is bepaald in het Van der Lely/Taxi Hofman arrest). Anderzijds volgt uit het arrest Van Haaren/Cehave dat uit de verplichtingen van goed werkgeverschap, art. 7:611 BW voortvloeit dat de werkgever in beginsel gehouden is de zieke werknemer in staat te stellen andere arbeid te verrichten welke voor zijn krachen en bekwaamheid is berekend en die hem met het oog op zijn opleiding en arbeidsverleden kan worden opgedragen.
Op grond van zijn gezagsrecht, art. 7:660 BW, mag de werkgever alleen wijzigingen aanbrengen in de werkzaamheden voor zover de werkzaamheden niet in de arbeidsovereenkomst of CAO bepaald zijn.

2. Conflict arbeidsgeschiktheid
Indien de werknemer wel ziek is, bestaat voor de werkgever op grond van art. 7:629 lid 1 BW in beginsel de plicht de eerste twee jaar van ziekte 70% van het loon door te betalen, het eerste jaar tenminste het minimumloon, tenzij bij CAO is bepaald dat meer doorbetaald wordt.
Indien tussen werknemer en werkgever een conflict is ontstaan over het al dan niet arbeidsgeschikt zijn voor de aangeboden arbeid, dan is het aan de werknemer om aan te tonen dat hij inderdaad ziek is. Niet werken, terwijl de werkgever van mening is dat werknemer arbeidsgeschikt is, geldt als werkweigering. Werkweigering is op grond van art. 7:628 lid 2 sub k BW een dringende reden voor ontslag op staande voet.
In geval van conflict kan de werknemer een vordering tot loondoorbetaling op grond van art. 7:629 lid 1 BW instellen bij de rechter. Wil de vordering kans van slagen hebben, dan moet de werknemer in elk geval een second opinion aanvragen bij de verzekeringsarts van het UWV en zijn verklaring overleggen aan de rechter, art. 7:629a lid 1 BW en art. 30 Wet SUWI. De verzekeringsarts kan gegevens inwinnen bij de behandelend arts.

3. Schorsing met inhouding van loon als voorbereiding van ontslag op staande voet wegens werkweigering.
Schorsing kan een redelijke reactie zijn bij ernstig tekortschieten van de werknemer. Berust de schorsing niet op redelijke grond, dan kan de werknemer opheffing van de schorsing vorderen bij de voorzieningenrechter in kort geding.
Op grond van art. 7:628 lid 1 BW geldt dat de schorsing in beginsel in de risicosfeer van werkgever ligt: de werkgever is verplicht tijdens schorsing het loon door te betalen aan de werknemer die zich bereid verklaart de bedongen arbeid te verrichten en daartoe in staat is.
Op grond van art. 7:628 lid 5 kan hiervan de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst in de arbeidsovereenkomst worden afgeweken ten nadele van de werknemer. In de overeenkomst moet dan dus bepaald zijn dat het loon ingehouden mag worden. Na de eerste zes maanden is dat alleen nog mogelijk in de toepasselijke CAO (art. 7:628 lid 7).
Is de werknemer niet in staat de bedongen arbeid te verrichten wegens ziekte, dan bestaat de loondoorbetalingsplicht op grond van art. 7:629 lid 1 BW (zie verder onder 2).

Mijn advies: een second opinion aanvragen bij de verzekeringsarts van het UWV en een loonvordering in stellen bij de rechter op grond van art. 7:629 io. 629a BW. * Aan dit advies kunnen geen rechten ontleend worden.

Bron: ‘ Arbeidsovereenkomstenrecht’, door W.C.L. van der Grinten, Deventer Kluwer. 2005.

[marja.verstralen]

Excuses, onder 2. over het ontslag op staande voet: dit moet zijn art. 7:678 lid 2 sub k BW, in plaats van art. 7:628 lid 2 sub k BW.

Sterkte.

[IDH]

Of zich een wijziging van uw functie voordoet is afhankelijk van uw huidige functieomschrijving (die al dan niet schriftelijk is vastgelegd). Mag de werkgever van u verwachten dat u diepvrieswerkzaamheden verricht. Doet u daar - min of meer - hetzelfde als dat u zou doen bij een temperatuur boven nul (dus elders in het pand). In dat geval betwijfel ik onmiddelijk aan te nemen dat zich een duidelijke functiewijziging voordoet. Het is anders als u bijna nooit in de diepvries werkte.

Dan de vervolgvraag? Mag van u worden verwacht dat u instemt met een wijziging van uw functie (voor zover daarvan sprake is). Dat is afhankelijk van de omstandigheden. Kan uw werkgever u bijvoorbeeld nog werk aanbieden buiten de diepvries? Niet? Dan zou dat betekenen dat uw functie vervalt (vanwege bedrijfseconomische redenen). U wordt dan - door de diepvrieswerkzaamheden - impliciet een andere functie aangeboden. Is die functie passend? Tja, dat is de vraag.

Kunt u het werk echt niet vanwege uw gezondheid? Dan meld u zich ziek. In dat geval heeft u recht op loondoorbetaling tenzij de bedrijfsarts/arbo-arts vaststelt dat u niet arbeidsongeschikt bent. Uw werkgever mag uw loondoorbetaling derhalve niet weigeren enkel op de eigen beoordelen dat u ziekte zou fingeren. Gebeurt dat wel, dan kunt u inderdaad een loondoorbetalingsprocedure starten.

Kort en goed, doet u er goed aan een advocaat in te schakelen. Wellicht dat u er een kunt vinden, die u een gratis intake met u doet. Dan kunt u kosteloos informatie inwinnen. Voor zover uw inkomsten beperkt zijn, zou u bovendien aanspraak kunnen maken op een toevoeging (gefinancieerde rechtshulp).

[marja.verstralen]

Dag,

Dat is inderdaad nog wel een belangrijke toevoeging:

Indien u een uitdrukkelijke verklaring hebt van de huisarts dat u in de periode, waarin u zich ziek hebt gemeld bij uw werkgever, in behandeling was bij de huisarts en waarin de huisarts aangeeft dat u ongeschikt bent de overeengekomen, of opgedragen arbeid te verrichten, mag u hierop afgaan. U mag er dan dus vanuit gaan dat u werkelijk ziek bent en niet in staat de opgedragen arbeid te verrichten. Wel is dan ook vereist dat de behandelend arts zijn verklaring mede baseert op uitlatingen van anderen omtrent uw gezondheidstoestand.

Zie de volgende rechtspraak:
• HR 22 januari 1982, NJ 1999, 643 Chemlal/Jaarbeurs: Indien de werknemer is afgegaan en te goeder trouw mocht afgaan op het oordeel van de door hem geraadpleegde arts dat hij arbeidsongeschikt was, zal de werkgever slechts tegenbewijs kunnen leveren, indien de werknemer niet te goeder trouw is. De werknemer behoort niet voor de keuze te worden gesteld tussen het volgen van het oordeel van de arts die hem niet tot werken in staat acht, met het risico dat zijn werkverzuim tot ontslag op staande voet leidt en het niet volgen van dat oordeel met de daaraan verbonden gevaren voor zijn gezondheid. De goede trouw van de werknemer wordt dus beschermd.
• HR 23 juni 2000, JAR 2000, 164 (Schalken/Intervam): de werknemer zal echter niet onder alle omstandigheden mogen afgaan op het enkele oordeel van zijn huisarts, zeker niet als deze zich voornamelijk moet baseren op verklaringen van de werknemer.

Met vriendelijke groet,

Marja Verstralen*
* Aan dit advies kunnen geen rechten ontleend worden.