hoe vordering te cederen bij akte van hypotheek?
#1: hoe vordering te cederen bij akte van hypotheek? Auteur: Nic85
 Geplaatst: za 29 okt 2011 10:34
—
Beste allen,
Ik zit met de volgende vraag.
Stel, ik heb een geldlening met iemand afgesloten, waartoe een akte van hypotheek is opgemaakt bij de notaris. De geldlening heeft een waarde van 400. Ik ben de schuldeiser.
Nu wil ik de helft van deze geldlening (althans de waarde daarvan, dus 200) cederen/overdragen aan een derde, zodat de schuldeiser ook aan deze derde zal moeten aflossen en rente afdragen. Deze derde (cessionaris) behoeft niet de zekerheid van een hypotheek te hebben.
Kan deze cessie nu plaatsvinden via 3:94, dus (o.a.) via een onderhandse akte en mededeling aan de schuldeiser dat deze nu 200 aan de cessionaris moet betalen? Of moet er een authentieke akte worden gemaakt, omdat de oorspronkelijke overeenkomst van geldlening ook via een 'hypotheekakte' gaat?
Ik kan het antwoord niet eenduidig in de handboeken vinden... Wie weet dit?
|
#2: Auteur: Guthman
Geplaatst: ma 31 okt 2011 14:48
—
Ik haal de volgende rechtsvraag uit je post:
1. Moet de gedeeltelijke overdracht van een vordering waaraan een recht van hypotheek verbonden is, geschieden krachtens de regels van cessie, of krachtens de regels van overdracht van hypotheek indien de cessionaris geen recht van hypotheek wenst te verkrijgen?
Van belang is om eerst te weten hoe het recht van hypotheek verbonden is aan de geldvordering.
| Quote: | | [...] “ Pand, hyptheek en borgtocht zijn zowel afhankelijke rechten als nevenrechten” [...] |
Bron: H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2007.
Het recht van hypotheek is dus aan de geldvordering verbonden zowel als afhankelijk recht, als als nevenrecht.
De volgende vraag is dan wat de wet voorschrijft in het geval dat een geldvordering overgaat wordt terwijl aan die geldvordering een afhankelijk dan wel nevenrecht verbonden is. De wet geeft antwoord, Groene Serie geeft uitleg:
Artikel 6:142 BW. [Verkrijging van nevenrechten met de vordering]:
| Quote: | 1. Bij overgang van een vordering op een nieuwe schuldeiser verkrijgt deze de daarbij behorende nevenrechten, zoals rechten van pand en hypotheek en uit borgtocht, voorrechten en de bevoegdheid om de ter zake van de vordering en de nevenrechten bestaande executoriale titels ten uitvoer te leggen.
2. Onder de nevenrechten zijn tevens begrepen het recht van de vorige schuldeiser op bedongen rente of boete of op een dwangsom, behalve voor zover de rente opeisbaar of de boete of dwangsom reeds verbeurd was op het tijdstip van de overgang. |
Groene Serie Verbintenissenrecht:
| Quote: | 4. Uitgangspunt: vordering gaat ongewijzigd over
Het uitgangspunt bij overgang van vorderingen is dat de vordering in beginsel in de staat overgaat waarin deze zich ten tijde van de overgang bevindt. De schuldenaar van de vordering zal van de overgang - waar hij in de regel geen invloed op heeft - beter noch slechter worden. Dit uitgangspunt leidt tot de regels van art. [6:]142 [BW], inhoudende dat alle nevenrechten met de vordering mee overgaan, en art. [6:]145 [BW], inhoudende dat de verweermiddelen van de schuldenaar in stand blijven. De overige artikelen van afd. 6.2.1 kunnen grotendeels als een uitwerking of verbijzondering van deze hoofdregel worden gezien.
Vergelijk in verband met dit uitgangspunt:
HR 24 mei 1963, NJ 1966, 339:
Cassatie in het belang der wet. Cessie van een vordering waarop het Besluit van de Secretaris-Generaal van het Departement van Justitie van 15 oktober 1942, tot vergemakkelijking van de inning van kleine geldvorderingen, van toepassing was.
Hoge Raad: 'dat toch hetgeen de Ktr. aanneemt geen steun vindt in de wet, doch integendeel uit de in het middel aangehaalde artikelen van het BW, valt af te leiden dat een vorderingsrecht bij overgang door cessie zijn karakter behoudt;
dat dus een schuldvordering uit overeenkomst, welke door cessie uit het vermogen van den een in dat van den ander overgaat een vordering uit die overeenkomst blijft, zodat de cessionaris een vordering ter zake van de nakoming ener overeenkomst verkrijgt, welke door hem, indien overigens aan de vereisten van art. 1 van genoemd besluit is voldaan, langs den in dit besluit aangegeven weg kan worden geïnd;' |
Het recht van hypotheek gaat dus bij overdracht van de vordering van rechtswege mee over, met één uitzondering:
Tekst en Commentaar:
| Quote: | 3. Afhankelijke rechten
De rechten van pand, hypotheek en uit borgtocht zijn afhankelijke rechten in de zin van art. 3:73. Zij kunnen niet los van het hoofdrecht op een andere rechthebbende overgaan. Bij overgang van het hoofdrecht gaan zij van rechtswege mee over. Alle afhankelijke rechten die met een vorderingsrecht zijn verbonden zijn nevenrechten. Dat betekent dat de nieuwe schuldeiser, in de plaats van de oude schuldeiser getreden de borg kan aanspreken of het verhypothekeerde goed kan uitwinnen. Een uitzondering hierop wordt gevormd indien het nevenrecht door partijen tot een zuiver persoonlijk recht van de oorspronkelijke schuldeiser is gemaakt. In dat geval gaat het niet op de verkrijger van de vordering over.
|
Speciaal in het geval van hypotheken stelt Groene Serie het volgende:
| Quote: | Lange tijd is de heersende leer geweest dat, in het geval er sprake was van een zogenoemde bank- of krediethypotheek, waarbij het hypotheekrecht wordt gevestigd tot zekerheid van vorderingen die binnen een bepaalde (bancaire dan wel een krediet-) relatie zijn of zullen ontstaan, het zekerheidsrecht niet automatisch overgaat op de verkrijger van de vordering. Zie hierover o.m. Asser-Van Velten, Zakenrecht III, nr. 286-287, met verdere verwijzing naar literatuur; Asser-Hartkamp I, nr. 564 en R.D. Vriesendorp, WPNR 5876 (1988). In deze leer gaat het hypotheekrecht slechts mee over met de vordering, indien (i) de relatie tussen zekerheidsverschaffer (schuldenaar) en zekerheidshouder (schuldeiser) is beëindigd, waardoor er (ii) binnen deze relatie geen nieuwe vorderingen zullen ontstaan op de zekerheidsverschaffer.
Vorenstaande leer is door verschillende schrijvers ter discussie gesteld: overgang van bank- en krediethypotheken wordt verdedigd door M.P. van Achterberg, WPNR 6133-6134 (1994), volgens wie het in strijd is met het karakter van afhankelijk recht om een hypotheekrecht tot zodanig persoonlijk recht te maken dat het niet met de vordering mee overgaat. Het hypotheekrecht gaat volgens haar gedeeltelijk mee over, in een omvang die eerst op het moment van uitwinning kan worden bepaald. Zie ook Mon. Nieuw BW B-44 (Van Achterberg), nr. 10. Ook Verhagen en Rongen pleiten in hun Preadvies voor gedeeltelijke overgang van het hypotheekrecht: H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, Cessie, Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2000, blz. 144. In recentere literatuur lijkt thans sprake te zijn van een kentering in de heersende opvatting: vergelijk o.m. J.B.M. Vranken, Roestplekken in de literatuur over bankhypotheken, in: Yin-Yang, bundel opstellen aangeboden aan prof. mr. M.J.A. van Mourik, 2000, blz. 429-434 en J.J.P. Bos, Bankhypotheek en de gevolgen van overgang, NTBR 2002, blz. 56 e.v. |
Het recht gaat dus niet van rechtswege over indien het nevenrecht tot een zuiver persoonlijk recht gemaakt is. Hoe men een zakelijk recht, het recht van hypotheek, omvormt tot een persoonlijk recht is mij een raadsel en laat ik daarom buiten beschouwing.
Vraag blijft hoe omgegaan moet worden bij een gedeeltelijke overdracht en de daarbij betrokken afhankelijke rechten. In casu moet het vorderingsrecht gedeeld worden zodat het volgende mogelijk aanknopingspunten biedt.
| Quote: | 5. Gedeeltelijke overgang van vorderingen
Art. 142 regelt niet de omvang waarin de vordering overgaat op een nieuwe schuldeiser. Als hoofdregel geldt dat de vordering door overgang niet in omvang wordt gewijzigd, zodat de omvang van de vordering van de nieuwe schuldeiser primair wordt bepaald door de omvang van de vordering vóórdat overgang plaatsvond. Of de gehele of slechts een gedeelte van die vordering overgaat, is afhankelijk van de grond waarop de vordering overgaat en de daarbij geldende regels. Zo is bij subrogatie de omvang van de betaling van belang en is bij cessie de door cedent en cessionaris overeengekomen omvang van de overdracht doorslaggevend. Vorderingen die deelbaar zijn, kunnen voor een gedeeltelijke overgang in aanmerking komen. Vergelijk: Asser-Mijnssen-De Haan, nr. 272. |
Ik zie hier geen belemmering om de geldvordering te splitsen en een gesplitst deel te cederen. Rest echter nog steeds het belangrijkste probleem hoe om te gaan met het hypotheekrecht waar aan twee kanten aan getrokken wordt. Tekst en commentaar impliceert dat nevenrechten simpelweg gesplitst worden naar evenredigheid met de vordering:
| Quote: | Nevenrechten gaan voor een evenredig deel met de vordering over. De positie van de schuldenaar blijft na een gedeeltelijke overgang van een vordering in principe gelijk, zij het dat hij twee of meer schuldeisers krijgt. Aangenomen moet worden dat hij zijn verweermiddelen tegen alle schuldeisers kan inroepen, voor hun deel van de vordering. De vorderingen van de verschillende schuldeisers zijn in geval het betreft een gedeeltelijke overgang ten gevolge van overdracht (cessie), afzonderlijke vorderingen en niet onzelfstandige delen van één vordering, aldus:
HR 19 februari 1960, NJ 1960, 178 (Sanders/Daumiller):
'dat, indien van een vordering een gedeelte wordt gecedeerd, de vordering, welke de cedens overhoudt, en die, welke de cessionaris verkrijgt, afzonderlijke vorderingen worden, welke zich ten opzichte van de oorspronkelijke vordering niet verhouden als gedeelten van één inschuld;'
|
Geconcludeerd moet worden dat na de gedeeltelijke cessie van de geldvordering de toestand zo is dat er twee afzonderlijke geldvorderingen bestaan waaraan twee afzonderlijke, zelfstandige rechten van hypotheek aan verbonden zijn. Of hetgeen de HR heeft bepaald over de van rechtswege overgang van nevenrechten als dwingend of aanvullend recht moet worden beschouwd is geen overeenstemming over. In casu lijkt mij echter het meest praktisch om aan te nemen dat het om dwingend recht gaat waardoor het recht van hypotheek dus ook overgaat. De cessionaris kan daarna desgewild afstand doen van het recht van hypotheek. Dit kan echter wel voor complicaties zorgen omdat de schuldenaar ex art. 6:145 BW zijn verweermiddelen kan inroepen tegen de cessionaris.
Uiteraard is het ook zo dat de overeenkomst van hypotheek de verbintenis in het leven roept, terwijl (gedeeltelijke) overdracht van die vordering alleen een verandering van die verbintenis teweegbrengen en daarom (vziw) niet onderworpen zijn aan de regels van totstandkoming van hypotheek. Dat is eigenlijk het korte antwoord op je vraag. Wel is het uiteraard zo dat de cessie slechts derdenwerking heeft indien zijn ingeschreven is in de openbare registers.
|
#3: Auteur: Nic85
Geplaatst: ma 31 okt 2011 17:10
—
| Guthman schreef: | | Uiteraard is het ook zo dat de overeenkomst van hypotheek de verbintenis in het leven roept, terwijl (gedeeltelijke) overdracht van die vordering alleen een verandering van die verbintenis teweegbrengen en daarom (vziw) niet onderworpen zijn aan de regels van totstandkoming van hypotheek. Dat is eigenlijk het korte antwoord op je vraag. Wel is het uiteraard zo dat de cessie slechts derdenwerking heeft indien zijn ingeschreven is in de openbare registers. |
Super bedankt voor dit uitgebreide antwoord! Ik begrijp alleen niet wat je bedoelt met je laatste zin. De vordering wordt toch geheel rechtsgeldig overgedragen indien er (bijv.) een geldige akte is + mededeling aan de schuldenaar (en heeft daarmee derdenwerking, want rechtsgeldig geleverd en overgedragen)?
Welk deel van de cessie mist volgens jou dan nog 'derdenwerking'? Je bedoelt misschien dat het recht van hypotheek (van de cessionaris) derdenwerking mist, als deze niet in de registers is ingeschreven? Maar dit doet toch niets af aan het (onherroepelijk) voltooid zijn van de cessie op zich?
|
#4: Auteur: Guthman
Geplaatst: ma 31 okt 2011 17:26
—
| Quote: | | Welk deel van de cessie mist volgens jou dan nog 'derdenwerking'? Je bedoelt misschien dat het recht van hypotheek (van de cessionaris) derdenwerking mist, als deze niet in de registers is ingeschreven? Maar dit doet toch niets af aan het (onherroepelijk) voltooid zijn van de cessie op zich? |
Dat klopt. Mijn laatste zin klopt inderdaad niet.
|
#5: Auteur: Nic85
Geplaatst: ma 31 okt 2011 17:34
—
Oké, dan begrijpen we elkaar 
Nogmaals super bedankt, hier kan ik wat mee!
|
|