opgelicht via internet

[Ramonkey]

[Nemine contradicente]

[Werner]

We blijven ten onrechte hangen in een enkelvoudige benadering van het probleeem. Hoe zat het ook al weer met de primaire en subsidaire vordering?

Primair kan gevorderd worden restitutie van (met een forse schadevergoeding) wegens wanprestatie. Waarom? Omdat een overeenkomst tot stand is gekomen waarbij een rekening is genoemd waarop betaald moet worden. Je mag er (zeker als consument) redelijkerwijs vanuit gaan dat de rekeninghouder van die rekening je contractspartner is. Het verhaal van de gestolen rekeningpas enz. is te ongeloofwaardig.

Als de primaire grondslag geen doel treft, dan val je terug op de subsidiaire en die is inderdaad onverschuldigde betaling. Het is immers van tweeën één: ofwel er is een overeenkomst tot stand gekomen (en dan doet het er niet toe of de rekening geplunderd is; dat is niet het risico van de koper want die heeft bevrijdend op het opgegeven rekeningnummer betaald!), of die overeenkomst was er niet, maar dan is de betaling op het rekeningnummer zonder grond geschied en daarmee onverschuldigd.

De rekening staat op naam van een 16/of 17 jarige minderjarige. Probleem: 6:209: het ontvangene moet tot voordeel van de minderjarige hebben verstrekt. Te beperkte opvatting, want 6:209 heeft het over nog iets anders: in de macht van de wettelijk vertegenwoordiger gekomen.

1: voordeel minderjarige?

Wellicht maken we wat teveel problemen van de bewijslast in dit opzicht. Vast staat dat er op de rekening van de minderjarige is betaald en vast staat dat het geld van die rekening is afgehaald. Uitgaande van het normaal gegeven dat de alleen de rekeninghouder over zijn rekening kon beschikken, kun je dus ook aannemen dat de rekeninghouder het geld ten eige bate heeft aangewend. Als de minderjarige nu stelt dat zijn rekening is geplunderd doordat zijn pas is gestolen enz. enz. dan rust de bewijslast van die stelling op hem. Dat volgt eenvoudig uit het bewijsrecht zoals dat is neergelegd in rechtsvordering. Daar komt bij dat ook redelijkheid en billijkheid tot omkering van bewijslast kunnen leiden.

2: in macht wettelijk vertegenwoordiger gekomen?

Interessant is om naar dit aspect te kijken.

De rekening staat op naam van de minderjarige die voor het openen daarvan toestemming van zijn wettelijk vertegenwoordiger gehad moet hebben. Dat is in ieder geval wel de gebruikelijke gang van zaken bij banken wanneer het een minderjarige betreft. Welnu, het wordt interessant te bezien wat de positie van de wettelijk vertegenwoordiger met betrekking tot die rekening dan is. Is in de voorwaarden geregeld dat de wettelijk vertegenwoordiger mede aansprakelijk is, dan valt te verdedigen dat door de bijschrijving het geld ook in de macht van de wettelijk vertegenwoordiger is gekomen.

Hoe dit aan te pakken in een procedure? Eenvoudig door te stellen dat de ouders door mee te tekenen voor de rekening er mede de macht over hebben. Laten de ouders dan maar aantonen dat het anders is. Ik denk dat het zover niet eens zal komen.

Dan tenslotte nog een leuk bewijsprobleem. De minderjarige zegt dat iemand anders zich voor hem heeft uitgegeven. Naar welk email of op welk adres is gereageerd. Van wie is de advertentie. Is die nog beschikbaar?

De provider zal als getuige opgeroepen kunnen worden wanneer er bewijs geleverd moet worden wie de betreffende advertentie heeft geplaatst. De provider kan zich dan niet achter geheimhouding enz. verschuilen.

Conclusie:

Ik denk eerlijk gezegd dat de kansen van gast in een procedure tegen de minderjarige (en zijn ouders die ik zekerheidshalve zou meenemen) zo slecht nog niet hoeven te zijn. De casus biedt genoeg aanknopingspunten en het leerstuk van redelijkheid en billijkheid zal ook hier in bewijstechnisch opzicht een helpende hand kunnen bieden.

Eerlijk gezegd hoop ik dat gast een proces tegen deze minderjarige en zijn ouders aandurft. Het zal helpen dit soort praktijken te beteugelen.