Tekortkoming?

[Bokkie]

Verwijderd omdat ik per ongeluk op 'quote' gedrukt heb ipv op 'wijzigen'.

[Bokkie]

Zo...na even wat getik volgt hier het arrest.
De door mij opgeworpen kwestie betreft met name rov 3.12 t/m 3.15, alwaar wordt vastgesteld dat de toedeling geen tekortkoming opleverde...doch dat met de daaruit resulterende onmogelijkheid voor A het appartement aan B te leveren een (al dan niet toerekenbare) tekortkoming aan de hand zou zijn.

Naast vele juridisch merkwaardige stellingen van het Hof (zoals dat C door de Dozy partij werd bij de overeenkomst, dat een optie geen quasi-legaat kan zijn, dat de bewijslast bij C behoord te rusten, etc.) vind ik het nogal opvallend dat het Hof op veschillende plekken geheel verschillende uitleg geeft aan de term "willekeurige rechtsopvolger" in de considerans van de overeenkomst.
De ene keer valt C wél binnen deze kategorie, doch de andere keer niet.

Ook verduidelijkt het Hof op geen enkele wijze hoe zij tot de slotsom is gekomen dat de lezing die B aan de term "willekeurige rechtsopvolger" geeft (zonder enig bewijs van deze lezing aan te dragen) de juiste is.

De ontbrekende tekst van de Overeenkomst (waaruit bijkt dat het voorkeursrecht partijen niet verplichte aan elkander te verkopen, A had het recht nadere voorwaarden te bedingen zo hij bij leven wilde verkopen, zodat er ook nog over de prijs onderhandeld moest worden) zal ik later op het forum plaatsen.
-------------------------------------------------------------------------------

zaaknummer 106.006.492
(rolnummer 400/07)

29 mei 2008

Gerechtshof te Amsterdam
vijfde meervoudige burgerlijke kamer

Arrest in de zaak van

C,
wonende te Amsterdam,
Appelant in principaal appel,
Geintimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. XXX

tegen

1. B en
2. B
wonende te Amsterdam
Geintimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
procureur: mr. XXX

1. Het verloop van het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna C, B1 en B2 genoemd. B1 en B2 worden tezamen ook aangeduid als B.

Bij dagvaarding van 7 maart 2007 is C in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 15 maart 2006 (het tussenvonnis) en 14 februari 2007 (het eindvonnis), onder zaaknummer/rolnummer 333569/HA ZA 06-166 gewezen tussen hem als gedaagde in conventie/eiser in voorwaardelijke reconventie en B als eisers in conventie/verweerders in voorwaardelijke reconventie.

Bij memorie heeft C tegen het bestreden eindvonnis 19 grieven aangevoerd, zijn eis gewijzigd en vermeerderd, bewijs aangeboden en geconculdeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, kort gezegd, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest alsnog B in hun vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren, althans in conventie de vorderingen van B zal afwijzen en in (voorwaardelijke) reconventie de vorderingen van C, zoals in hoger beroep gewijzigd, zal toewijzen, met veroordeling van B in de kosten van het geding in beide instanties.

Bij antwoordmemorie hebben B de grieven bestreden, gereageerd op de wijziging en vermeerdering van eis en van hun zijde een grief tegen het eindvonnis aangevoerd, met conclusie_ naar het hof begrijpt - tot bekrachtiging van het eindvonnis, met dien verstande dat dat vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.

De procureur van C heeft op 21 januari 2008 ter griffie zeven geluidsbanden gedeponeerd, waarvan de volgende dag onder nummer 3/2008 een akte is opgemaakt.

Op 6 februari 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun procureurs. Bij deze gelegenheid heeft C de incidentele grief weersproken. Mr. XXX heeft haar pleitnota overgelegd. Partijen hebben ter zitting nog stukken in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2. Feiten

De rechtbank heeft in het eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.11 een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Die feitenvaststelling is niet in geschil, zodat ook het hof van de vastgestelde feiten zal uitgaan.

3. Beoordeling

3.1. Het gaat in dit geding, kort samengevat, om het volgende.

a. In 1991 is C op ongeveer 19-jarige leeftijd gaan samenwonen met de 42 jaar oudere A in diens woonhuis aan de Herengracht in Amsterdam.
b. A heeft op 7 september 1993 de eigendom van genoemd woonhuis gesplitst in twee appartementsrechten, waarvan een recht gaf op het gebruik van de benedenwoning en een op het gebruik van de bovenwoning. A heeft het appartementsrecht met betrekking tot de bovenwoning (A-2) diezelfde dag verkocht aan zijn goede vriend B en diens 19 jaar jongere levenspartner B.
c. Eveneens op 7 september 1993 hebben A en B een overeenkomst gesloten (hierna: de Overeenkomst) waarbij zij, samengevat, elkaar over en weer een voorkeursrecht bij verkoop en een optierecht bij overlijden hebben gegeven, tegen een in de Overeenkomst vastgestelde maximumprijs, respectievelijk vaste prijs.
d. Nadat in 2003 A ernstig ziek was geworden, zijn C en A op 6 april 2004 gehuwd onder huwelijkse voorwaarden. Bij notariele akte van 15 september 2005 zijn de huwelijksevoorwaarden opgeheven. Bij notariele akte van 20 september 2005, bevattende de zogenaamde Dozy-clausule, is de gemeenschap van goederen ten aanzien van voormeld apparementsrecht (hierna: het appartementsrecht) opgeheven en is het appartementsrecht toegescheiden aan C.
e. Op 26 september 2005 is A overleden.

3.2 B maken thans aanspraak op verkoop van het appartementsrecht tegen de in de Overeenkomst vermelde prijs. C meent op een veelheid van gronden hiertoe niet gehouden te zijn. De tot verkoop en levering strekkende vordring van B is door de rechtbank, na een tussenvonnis waarbij een comparitie is gelast, bij het eindvonnis toegewezen.

3.3 Aan het vereiste van artikel 3:301 lid 2 BW is voldaan door inschrijving van het hoger beroep in het rechtsmiddelenregister van de rechtbank Amsterdam op 13 maart 2007. C kan dan ook worden ontvangen in zijn hoger beroep tegen het eindvonnis. In het hoger beroep tegen het tussenvonnis is hij echter niet ontvankelijk, omdat hij tegen dit vonnis geen grieven heeft aangevoerd.

3.4 De grieven 11 tot en met 15 in principaal appel betreffen de uitleg van de Overeenkomst en meer in het bijzonder het standpunt van C dat het nooit de bedoeling van A is geweest dat de Overeenkomst tot gevolg zou hebben dat zijn levenspartner, C of een ander, na zijn overlijden het appartement zou moeten ontruimen.

3.5 Een letterlijke interpretatie van de Overeenkomst zou met zich brengen dat de optie ook in onderhavige situatie van toepassing is. Met juistheid heeft de rechtbank echter tot uitgangspunt genomen dat de Overeenkomst niet louter taalkundig, maar aan de hand van de zogenaamde Haviltex-maatstaf moet worden geinterpreteerd.

3.6 C heeft ter ondersteuning van zijn lezing van de Overeenkomst aangevoerd dat het gevolg van een letterlijke interpretatie daarvan, namelijk dat C na het overlijden van zijn echtgenoot het appartement zou moeten ontruimen, dermate uitzonderlijk is dat het, om als overeengekomen te kunnen gelden, uitdrukkelijk in de Overeenkomst had moeten zijn opgenomen.
Het hof volgt hem daarin niet. Gelet op de lage leeftijd van C ten tijde van het totstandkomen van de Overeenkomst, de destijds relatief "prille" relatie tussen C en A en ook het grote leeftijdsverschil tussen hen, acht het hof een voorziening voor voortzetting van de bewoning door C na het overlijden van A niet zodanig voor de hand liggend dat daar zonder meer vanuit kan worden gegaan. Aangezien het hier gaat om het vaststellen van hetgeen partijen bij totstandkoming van de Overeenkomst hebben beoogd, doet het feit dat C bij overlijden van A twaalf jaar ouder was, in dit verband zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet ter zake. A heeft de verplichting het appartementsrecht na zijn overlijden aan B te koop aan te bieden op zich genomen toen hij al met C samenwoonde. Onder die omstandigheid behoefden B, het bovenstaande in aanmerking nemend en in het licht van de - ook voor hen - verstrekkende consequenties van een en ander, slechts te begrijpen dat de relatie tussen A en C en het samenwonen in het betreffende appartement in de ogen van A bij diens overlijden aan uitoefening van het optierecht in de weg zou staan, indien zulks ten tijde van het aangaan van de Overeenkomst op voldoende duidelijke wijze uit de feiten en/of omstandigheden zou zijn gebleken. Het is aan C dergelijke feiten en omstandigheden aan te wijzen.

3.7 Het hof is van oordeel dat C hierin niet is geslaagd. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
Het door C genoemde gebruik van de term "willkeurige" in de considerans van de Overeenkomst biedt onvoldoende houvast. DIe willekeurigheid betreft immers de te voorkomen omstandigheid dat één van de contractspartijen niet heeft ingestemd met de keus van een rechtsopvolger. Het enkele feit dat C bij het sluiten van de Overeenkomst reeds met A in het appartement samenwoonde, brengt niet mee dat B toen akkoord zijn gegaan met de aanwijzing van C als (potentiele) rechtsopvolger van A. Hetgeen daarna is voorgevallen speelt bij het achterhalen van hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond geen rol.
Dat in de Overeenkomst aan de overlevende partij het recht is gegeven om tegen storting van 20% van de koopsom al aanstonds haar intrek te nemen in het appartement, biedt evenmin een voldoende duidelijke aanwijzing dat het achterblijven van C als nabestaande in het appartement aan uitoefening van het optierecht in de weg zou staan.
Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat in de Overeenkomst van 1993 niet voor alle situaties die zich in de jaren daarna zouden hebben kunnen voordoen (zoals het uiteengaan van B of een gedwongen verkoop) een regeling is getroffen. Daaruit kan hoogstens worden afgeleid dat rechtsopvolging van A door C niet met zoveel woorden op voorhand was uitgesloten; enige positieve aanwijzing dat een dergelijke rechtsopvolging inderdaad door partijen werd beoogd, is hiermee echter niet aan het licht gebracht.
Ook de stelling van C dat de Overeenkomst, letterlijk uitgelegd, een grote onevenwichtigheid zou kennen, leidt niet tot het door C bedoelde resultaat. Aangenomen al dat er inderdaad, zoals C aanvoert, een veel grotere kans was dat A, gezien zijn leeftijd, eerder zou komen te overlijden dan de langstlevende van B en B hun appartement destijds ver onder de marktwaarde van A hebben gekocht met de daaraan gekoppelde - voor hen zeer voordelige - koopoptie, dan biedt een en ander zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat een dergelijke overeenkomst - bij wijze van tegenwicht - meebracht dat de koopoptie niet tegenover C (zijnde de partner van A) uitgeoefend zou kunnen worden en dat B dit hebben moeten begrijpen.
In onderling verband en samenhang beschouwd biedt het vorenstaande evenmin voldoende aanknopingspunten voor de opvatting dat B hadden moeten begrijpen dat het in de bedoeling lag van A dat C in geval van overlijden van A zou optreden als diens rechtsopvolger ten aanzien van de woning.

3.8 C heeft aangeboden de bedoeling van A bij het sluiten van de Overeenkomst te bewijzen. Concrete gedragingen of uitlatingen van A waaruit B zouden hebben moeten begrijpen dat het niet de bedoeling van A was dat het optierecht na zijn overlijden ook zou gelden in de situatie dat hij een partner achterliet, zijn door C echter niet gesteld- Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen ligt in de Haviltex-maatstaf besloten dat de bedoelingen die een partij bij het sluiten van een overeenkomst heeft bij de uitleg van die overeenkomst slechts een rol kunnen spelen indien en voorzover de wederpartij die bedoeling begreep of redelijkerwijs had moeten begrijpen. Het door C gedane bewijsaanbod is dan ook niet ter zake dienend.

3.9 In grief 11 heeft C nog aangevoerd dat B zich aan bedrog hebben schuldig gemaakt door voor A te verbergen dat zij van plan waren na het eventuele overlijden van A C uit het appartement te zetten. Nu niet is komen vast te staan dat B hadden moeten begrijpen dat A bij de totstandkoming van de Overeenkomst er belang aan hechtte dat na zijn dood C in het appartement zou kunnen blijven wonen, is dit verwijt echter onterecht.

3.10 Alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat in redelijkheid A heeft moeten begrijpen en B hebben mogen begrijpen, dat B ook in een situatie als zich thans voordoet een beroep op het optierecht kunnen doen. De grieven 11 tot en met 15 in principaal appel zijn dan ook tevergeefs voorgedragen.

3.11 Met de grieven 2 tot en met 4 in principaal appel bestrijdt C het oordeel van de rechtbank dat de toescheiding van het appartementsrecht aan C bij huwelijksevoorwaarden van 20 september 2005 zonder B in de gelegenheid te stellen van het voorkeursrecht gebruik te maken, een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de Overeenkomst oplevert.

3.12 C betoogt in grief 4 dat de rechtbank aldus met een beroep op de term "vervreemding" in de considerans van de Overeenkomst, een te ruime uitleg heeft gegeven aan de term "verkopen" in de Overeenkomst. C wijst erop dat ook rechtshandelingen als verhuur of bruikleen buiten het bereik van de Overeenkomst zijn gehouden, hetgeen erop wijst dat de partijen bij de Overeenkomst voor de situatie bij leven uitsluitend een voorziening hebben getroffen voor verkoop aan (zoals de considerans regt) "willekeurige" derden.

3.13 C heeft hier het gelijk aan zijn zijde. In confesso is dat de strekking van de Overeenkomst was de partijen bij de Overeenkomst wederzijds ertegen te beschermen dat zij een pand met veel gemeenschappelijke voorzieningen zouden moeten delen met "willekeurige" anderen. In dit licht bezien biedt de enkele vermelding van het woord "vervreemding" in de considerans onvoldoende basis om te veronderstellen dat ook een van verkoop sterk afwijkende rechtsfiguur als toedeling bij huwelijksevoorwaarden door de partijen onder "verkoop" zou zijn begrepen. Bij een dergelijke toedeling ontbreekt immers, net als bij verhuur en ingebruikgeving, het element dat A geheel uit het gezichtsveld zou verdwijnen en B voor de kwaliteit van het samenleven in het pand volledig op "willekeurige" derden zouden zijn aangewezen. In concreto vervanderde er door de toedeling in de feitelijke situatie zelfs in het geheel niets, doordat C voor de toescheiding al in het pand woonachtig was. Dat (B hebben mogen begrijpen dat) A wel een zo grote beperking van zijn eigendomsrecht heeft beoogd valt uit de feitelijke stellingen van B ook niet af te leiden.

3.14 Het hiervoor weergegeven oordeel van het Hof maakt het onnodig in te gaan op grief 3, die inhoudt dat de rechtbank met haar andersluidende oordeel buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.

3.15 Grief 2 strekt ten betoge dat het voorkeurs- en optierecht door het huwelijk van A en C of in ieder geval door de toedeling bij huwelijksevoorwaarden is vervallen, althans zinledig is geworden, vanwege de blijvende onmogelijkheid van de uitvoering daarvan. Dit betoog kan niet worden gevolgd. Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat A zich door zijn huwelijk of door de toescheiding in de onmogelijkheid zou hebben gebracht aan zijn verplichtingen uit de Overeenkomst te voldoen, dan nog valt niet in te zien op welke wijze die onmogelijkheid de verplichtingen uit de Overeenkomst geheel zou hebben doen vervallen. Het vermogen de overeengekomen prestatie te verrichten is geen bestaandvoorwaarde voor een overeenkomst. Zolang de onmogelijkheid voortduurt kan geen nakoming worden verlangd, maar in alle andere opzichten blijven de verplichtingen uit de Overeenkomst intact; er bestaat dan een, al dan niet toerekenbare, tekortkoming.

3.16 Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat ook na het huwelijk en na de toescheiding van het appartementsrecht aan C de verplichtingen uit de Overeenkomst op A zijn blijven rusten. Bij gelegenheid van de toescheiding zijn die verplichtingen bovendien op grond van de Dozy-clausule ook als een eigen verplichting op C komen te rusten. De omstandigheid dat de optie pas zou kunnen worden uitgeoefend na het overlijden van A ontneemt aan de verbintenis niet het karakter van "schuld van de gemeenschap"; het is niet een toekomstige, maar een bestaande voorwaardelijke verbintenis. Door het overlijden van A is de voorwaarde vervuld waaronder de koopoptie is verleend. Thans kunnen B C dan ook aanspreken tot nakoming van eerdergenoemde eigen verplichting. Dat C ook nog de erfgenaam is van de andere contractspartij A doet daarbij niet ter zake. Het beroep van C op de niet-ontvankelijkheid van B, dat is gebaseerd op de rol van de executeur in de nalatenschap van A, moet dan ook worden verworpen, wat ook zij van de andersluidende gronden waarop de rechtbank dat beroep heeft verworpen. Daarmee strandt grief 1 in principaal appel.

3.17 Aangezien B C tot nakoming kunnen aanspreken behoeft het hof, anders dan de rechtbank, zich niet bezig te houden met de vaststelling van een juiste schadevergoeding. Grief 5 in principaal appel, die geheel ziet op de omvang van de schade en van de schadevergoeding, kan derhalve onbehandeld blijven.

3.18 Voor zover C zich in de lijn van zijn grieven 11 tot en met 15 met grief 7 in principaal appel erop beroept dat de Overeenkomst nietig is omdat de wil van A niet was gericht op het rechtsgevolg dat zijn achtergebleven partner na zijn dood het appartement moet ontruimen, loopt die grief stuk op het hiervoor bedoelde kenbaarheidsvereiste (artikel 3:35 BW) en het onder 3.6 en 3.7 overwogene; (andere) feiten of omstandigheden op grond waarvan B op het ontbreken van die wil bedacht hadden moeten zijn, zijn gesteld nog gebleken. Het in dit verband gedane bewijsaanbod moet om diezelfde reden worden gepasseerd.

3.19 Voor het overige beroept C zich in grief 7 op de vernietigbaarheid van de Overeenkomst wegens misbruik van omstandigheden. Hij heeft zich daarbij beroepen op omkering van de bewijslast op grond van artikel 7:176 BW. Dit beroep berust evenals grief 8 in principaal appel op de veronderstelling dat A met de koopoptie twee maal een schenking heeft gedaan aan B, namelijk bij de verlening, toen al een te lage uitoefeningsprijs werd vastgesteld en bij de uiteindelijke uitoefening, toen de waardestijging in de voorbije jaren slechts een klein deel in de prijs was verdisconteerd. Het hof volgt C hierin niet. Er bestaat geen enkele grond voor de aanname dat A uit vrijgevigheid zou hebben gehandeld. de considerans geeft de bedoeling van A duidelijk weer: hij wilde met vrienden, niet met vreemden, in een pand wonen met veel gemeenschappelijke voorzieningen en daartoe was het nodig dat wederzijds een optie werd verstrekt voor een prijs waarvan vantevoren vast stond dat die te zijner tijd voor beide parijen haalbaar zou zijn. De Overeenkomst had bovendien een wederzijds karakter. Voor zover al zou kunnen worden vastgesteld dat de wederzijdse rechten en verplichtingen uit de Overeenkomst in financieel opzicht niet (volledig) tegen elkaar opwogen, vindt dit, naar bij gebreke van andersluidende stellingen moet worden aangenomen, zijn verklaring erin dat A in zijn wens te verkopen aan vrienden niet het onderste uit de kan heeft gehaald. Met vrijgevigheid kan dit echter niet worden gelijkgesteld. Grief 8 alsmede het beroep op de bewijslastomkering moet dus worden verworpen.

3.20 Ter onderbouwing van het door hem gestelde misbruik van omstandigheden heeft C aangevoerd dat B vanuit zijn eigen expertise de Overeenkomst in de Engelse taal heeft opgesteld en A deze heeft getekend in het vertrouwen dat zijn vrienden rekening zouden houden met zijn belangen en die van zijn eventuele gezinsleden, zoals men van goede vrienden mag verwachten. Van dat naieve vertrouwen en van de lichtzinnigheid die A bracht tot een verkeerde waardering van de onevenwichtigheid van de Overeenkomst, hebben B volgens C misbruik gemaakt. Ook in zoverre heeft grief 7 geen succes. B hebben bij memorie van antwoord/grieven gesteld dat niet B, maar notaris X de Overeenkomst, en wel op instructie van A zelf, heeft geredigeerd. Bij pleidooi (zie pleitnotitie pagina 6, sub 2) heeft C deze stelling niet weersproken. Het hof zal daarom van de juistheid daarvan uitgaan. Alle andere door C aangevoerde omstandigheden kunnen een beroep op misbruik van omstandigheden niet schragen. Op grond van hetgeen hiervoor reeds werd overwogen omtrent de positie van C ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst, het wederzijdse karakter van de Overeenkomst, de achtergrond van de beheersing van de uitoefeningsprijs en de niet fginanciele, doch reele andere belangen van A bij de Overeenkomst, behoefden B immers niet te begrijpen dat A door naiviteit en lichtzinnigheid tot het sluiten van de Overeenkomst werd bewogen - als dat daadwerkelijk al het geval was.

3.21 Grief 6 in principaal appel behelst een beroep op nietigheid van de koopoptie op de grond dat niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 BW. Deze grief snijdt geen hout. In het midden kan blijven per welke peildatum moet worden beoordeeld of aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan, de datum waarop de Overeenkomst is gesloten of de datum waarop C door de Dozy-clausule daarbij partij werd. De koopoptie is immers daadwerkelijk schriftelijk verstrekt. Dit zo zijnde bestaat er, anders dan C meent, geen enkel bezwaar tegen dat de wederpartij bij die optie wordt gedwongen zijn toezegging het appartementsrecht te verkopen na te komen en een schriftelijke overeenkomst te sluiten. Van enige keuzevrijheid aan de kant van die wederpartij is immers geen sprake meer.

3.22 Met grief 9 in principaal appel betoogt C dat de Overeenkomst nieig is op vier afzonderlijke gronden.
Ten eerste zou er strijd zijn met de openbare orde en goede zeden, omdat de Overeenkomst inbreuk maakt op het recht van A en C op bescherming van hun privé- en gezinsleven en van hun recht dat privé en gezinsleven vorm te geven zoals zij dat wensen, welke rechten door artikel 8 van het EVRM zijn gewaarborgd. Dit betoog moet worden verworpen. Het recht op bescherming privé- en gezinsleven biedt niet in het algemeen bescherming tegen beperkingen die een gezinslid zelf, door te beschikken over zijn eigendom, aan dat gezins- en privéleven oplegt. Artikel 1:88 lid 1 onder a BW biedt weliswaar bescherming aan de echtgenoot die zich geconfronteerd ziet met de verkoop van de echtelijke woning, maar de bescherming van het privé en gezinsleven gaat niet zover dat, zoals in het onderhavige geval, koopopties die voor de sluiting van het huwelijk zijn verleend, door de latere echtgenoot kunnen worden vernietigd.
Voorts meent C dat de Overeenkomst in strijd is met de goede zeden, omdat deze de partijen daarbij een financieel belang geeft bij elkaars vooroverlijden. Het hof deelt deze opvatting niet. Uit hetgeen hiervoor werd overwogen vloeit voort dat de overeenkomst door A en B niet werd aangegaan met het doel financieel voordeel te behalen uit elkaars dood, maar dat dat voordeel kan optreden als neveneffect van de combinatie van de uitkomst van de prijsonderhandelingen en het levenslot van de partijen. Niet valt in te zien waarom een dergelijke uitkomst, of de mogelijkheid daartoe, onzedelijk zou zijn. Ook is een overeenkomst van die strekking en met die ingebouwde mogelijkheid niet, zoals C voorts nog bepleit, te beschouwen als een overeenkomst van spel of weddenschap.
Ten slotte heeft C aangevoerd dat C in aanvulling op de in het koopcontract tussen B en A vermelde officiele koopsom nog een gedeelte van de koopprijs "zwart" hebben voldaan. Deze omstandigheid zou met zich brengen dat de koopovereenkomst nietig is wegens strijd met de openbare orde en dat de Overeenkomst het lot daarvan zou delen, hetzij via de werking van artikel 6:229 BW, hetzij via een beroep op dwaling. Ook dit verweer faalt. Een zwart beding als hier is gesteld levert geen dwaling op en doet de koopovereenkomst niet in haar geheel nietig zijn wegens strijd met de wet of met de openbare orde. Hoogstens zou de veschuldigheid van het zwarte surplus in twijfel kunnen worden getrokken, maar dat is kennelijk niet wat C beoogt.
Dit alles brengt met zich dat ook grief 9 faalt.

3.23 Met grief 10 in principaal appel beroept C zich op de nietigheid van de Overeenkomst op grond van artikel 4:4 lid 1 BW, omdat zij de strekking heeft C te belemmeren in zijn vrijheid om de bevoegdheden uit te oefenen die hem krachtens boek 4 BW met betrekking tot de nalatenschap toekomen, meer in het bijzonder zijn recht om op het appartementsrecht een vruchtgebruik te vestigen op grond van artikel 4:29 BW. Dit betoog stuit al af op de omstandigheid dat ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst A en C nog niet met elkaar waren gehuwd, zodat zij de door C beoogde strekking eenvoudig niet kán hebben gehad.

3.24 De Overeenkomst betreft slechts één goed van de erflater A en is dus ook niet nietig op grond van het bepaalde in artikel 4:4 lid 2 BW. Zij is een overeenkomst (een meerzijdige rechtshandeling) met werking na dode en niet gelijk te stellen aan een uiterste wilsbeschikking (een eenzijdige rechtshandeling) die niet aan de door de wet gestelde eisen voldoet, zoals C verrder betoogt.
Ook grief 10 is dus tevergeefs voorgedragen.

3.25 Grief 16 in principaal appel strekt ten betoge dat de beperkende en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ertoe moeten leiden dat aan B het beroep op de optie wordt ontzegd. Voor zover C in dit verband zich erop beroept dat de tekst van de Overeenkomst onduidelijk is, wordt verwezen naar hetgeen hierover omtrent de uitleg van de Overeenkomst is overwogen. A heeft redelijkerwijs moeten begrijpen dat zijn gegeven woord ook gold in een situatie als die zich thans voordoet en trouw aan het gegeven woord dient, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, zwaar te wegen. Door de Dozy-clausule heeft C overigens aan dit gegeven woord zijn eigen gegeven woord toegevoegd. Hiertegenover weegt het emotionele belang van C om in het appartement te kunnen blijven wonen zwaar, mede gelet op het ondermeer in art. 1:88 BW en artikel 4:29 BW gewaarborgde recht van bescherming van het gezins- en privéleven, maar niet zoveel zwaarder, dat uitoefening van de optie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Bij dit oordeel komt betekenis toe aan de omstandigheid dat inmiddels al enkele jaren zijn verstreken sinds het overlijden van A, zodat C, die met 35 jaren ook nu nog betrekkelijk jong is, ruimschoots de tijd heeft gehad zich op de veranderde situatie in te stellen, en van de nalatenschap, naar niet is weersproken, een onroerend goed deel uitmaakt dat als vervangende woonruimte zou kunnen dienen. Dat in C's perceptie hij en B elkaar in het pand niet in de weg zitten is gelet op de in de considerans van de Overeenkomst weergegeven bedoeling dat elk van de partijen zelf moet kunnen bepalen met wie zij het pand en de gemeeschappelijke voorzieningen daarin wenst te delen, slechts van geringe betekenis. Aan dat belang van B doet niet af dat zij gedurende de eerste twaalf jaar niet hebben kunnen optreden tegen de inwoning van C.
De hoogte van de in de Overeenkomst bepaalde uitoefeningsprijs levert in het licht van het voorgaande ook geen grond op voor het oordeel dat uitoefening van de optie naar maatstafen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor omtrent die prijs reeds is overwogen. Dat B in feite geen nadeel zouden lijden indien zij de optie niet zouden kunnen uitoefenen is niet alleen in financieel opzicht onjuist, omdat hun dan de hun toekomende prestatie uit de Overeenkomst zou worden onthouden, maar ook in niet-financieel opzicht, omdat zij dan toch in strijd met de considerans gedwongen zouden worden samen te leven met een niet door henzelf uitgekozen medebewoner, met wie de relatie, zoals het hof ter zitting heeft kunnen vaststellen, verre van optimaal is. Dat het B alleen om materieel gewin zou gaan is het hof niet gebleken.
Het voorgaand eleidt ertoe dat grief 16 eveneens faalt.

3.26 Grief 17 in principaal appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte het beroep van C op onvoorziene omstandigheden heeft verworpen. Als onvoorziene omstandigheden noemt hij de waardestijging van het appartementsrecht, het voordtudern van de rekatie van A en C en de sinds 1999 ingetreden verkoeling van de verhouding tussen A en C enerzijds en B anderzijds.
De wijze waarop de uitoefeningsprijs in de Overeenkomst is bepaald is blijkens de considerans nu juist ingegeven door de wens een regeling te treffen voor het geval de appartementsrechten een buitengewone waardestijging zouden ondergaan. Als C onder die omstandigheden wil betogen dat de feitelijk ingetreden waardestijging zo veel meer dan buitengewoon is geweest dat die toch als een onvoorziene omstandigheid moet worden beschouwd, moeten aan zijn stelplicht hoge eisen worden gesteld. Hieraan heeft hij niet voldaan; hij heeft zich er in feite toe beperkt te berekenen wat in absolute zin de waardestijging is geweest sinds de totstandkoming van de Overeenkomst en te stellen dat een "schenking" van die omvang toch niet de bedoeling kan zijn geweest, zonder de waardestijging op enige wijze te relateren aan wat per 1993 een reele verwachting met betrekking tot de waardestijging zou zijn geweest. Dat is onvoldoende.
Ook de omstandigheid dat de rekatie tussen A en C ten tijde van het overlijden van A, twaalf jaar na de totstandkoming van de Overeenkomst, nog steeds bestond en zelfs was bezegeld met een - inmiddels mogelijk geworden - huwelijk rechtvaardigt niet een beroep op artikel 6:258 BW. In het midden kan blijven of een dergelijk voortduren van een reeds bestaande relatie kan kwalificeren als een onvoorziene omstandigheid. In ieder geval is het hof van oordeel dat de genoemde omstanigheden niet van dien aard zijn dat B naar maatstafen van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde nakoming van de Overeenkomst mogen verwachten. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen bij de behandeling van grief 16 omtrent de maatstaven van redelijkheid en billijkheid is overwogen. Daar komt bij dat, weer in het midden gelaten of zich hier de uitzondering van het tweede lid van artikel 6:258 BW vordoet, de ingeroepen omstandigheden geheel het gevolg zijn van de eigen keuzes van A en C, terwijl zij bij het maken van die keuzes de door eigen (rechts)handelingen in het even geroepen beperkingen tot uitgangspunt dienden te nemen.
Ten slotte heeft C met betrekking tot de door hem gestelde verslechtering van de relatie tussen A en C enerzijds en B anderzijds ook niet aan zijn stelplicht voldaan. Uit zijn stellingen wordt in het geheel niet duidelijk waarin de verkoeling van de relatie tijdns het leven van A zou hebben bestaan en aan wie dit te wijten is geweest (welk laatste met name van belang is in verband met eerder genoemde tweede lid van 6:258 BW). Uit de door C in eerste aanleg overgelegde brief van notaris S ledt het hof af dat A zich vanaf 1999 zorgen is gaan maken over de rechtspositie van C na zijn overlijden, wat dan wellicht als oorzaak van een verkoeling zou zijn aan te merken, maar uit de brief blijkt ook dat A de overeenkomst juist niet wilde openbreken "in verband met de verstandhouding" met B. Al met al zijn de stellingen van C te vaag om een vordering tot ontbinding of wijziging te kunnen dragen.

3.27 Grief 18 in principaal appel is een samenvattende grief en behoeft derhalve na het voorgaande geen zelfstandige behandeling.

3.28 Met grief 19 in principaal appel beoogt C ten slotte dat ten gunste van hem een vruchtgebruik op het appartement(srecht) wordt gevestigd overeenkomstig het bepaalde in artikel 4:29 BW. Dat artikel is echter te dezen niet van toepassing, niet alleen omdat A en C door toedeling bij huwelijkse voorwaarden ervoor hebben gezorgd dat het appartementsrecht buiten de nalatenschap viel, maar ook omdat een optie niet is gelijk te stellen aan een (quasi)legaat. De stelling dat artikel 4:29 BW zonder enige twijfel van toepassing zou zijn geweest, als de toedeling bij huwelijksevoorwaarden achterwege was gebleven (en, zo vult het hof aan, A bij uiterste wilsbeschikking een ander dan C als rechthebbende op het appartementsrecht zou hebben aangewezen, jegens wie C dan op het vruchtgebruik aanspraak had kunnen maken) kan C evenmin baten, omdat het zinloos is te speculeren over een vruchtgebruik dat op grond van het bepaalde in artikel 4:33 lid 1 sub b BW door de kantonrechter in tijd had kunnen worden beperkt.

3.29 Ook de incidentele grief is tevergeefs voorgedragen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden het belang van C bij behoud van de bestaande toestand tot op een eventueel cassatieberoep zal zijn beslist, zwaarder weegt dan het belang van B bij tenuitvoerlegging van de veroordeling. Hierbij komt met name gewicht toe aan de omstandigheid dat tenuivoerlegging voor C het ingrijpende gevolg heeft dat hij de woning zal moeten verlaten waarin hij jarenlang met wijlen zijn echtgenoot heeft gewoond, terwijl anderzijds niet is gebleken dat handhaving van de huidige situatie op ernstige bezwaren stuit, ook al zouden partijen het begrijpelijkerwijze liever anders zien. Dat B hebben toegezegd het appartementsrecht niet te verkopen voordat onherroepelijk is beslist doet niet aan het voorgaande af.

3.30 De door partijen gedane bewijsaanbiedingen, voor zover nog niet behandeld, hebben geen betrekking op voldoende concrete feitelijke stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden en worden daarom gepasseerd.

4. Slotsom en kosten

4.1 C is niet ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis.

4.2 De grieven in het principale appel missen doel, evenals de incidentele grief. Het eindvonnis zal worden bekrachtigd. De in hoger beroep gewijzigde vorderingen worden afgewezen.

4.3 Als de in het ongelijk gestelde partij moet C de kosten van het principale appel dragen; B moeten die van het incidentele appel dragen, zij het dat die laatste op nihil zijn te stellen.

5. Beslissing

Het hof:

verklaart C niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het bestreden vonnis van 15 maart 2006:

bekrachtigd het bestreden vonnis van 14 februari 2007;

wijst af de in hoger beroep gewijzigde vorderingen;
verwijst C in de kosten van het principaal hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden gevallen, aan de kant van B op €300,- aan verschotten en €2.682,- aan salaris procureur;

verwijst B in de kosten van het incidentele hoger beroep en begroot die kosten, voorzover tot heden aan de kant van C gevallen, op nihil;

verklaart dit arrest voorzover het betreft de kostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, R.E. de Winter en J.C.W. Rang en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 29 mei 2008.

[Bokkie]

Hier de tekst van de considerans van de Overeenkomst m.b.t. de bedoeling:

dat zij eigenaar zijn/worden van de appartementsrechten Herengracht XXX te Amsterdam en wel partij 1 van het appartementsrecht A-1, en partij 2 van het appartementsrecht A-2.
dat in verband met de vele gemeenschappelijke voorzieningen (garage, daktuin, lift) ten behoeve van de appartementsrechtbewoners het in casu door hen noodzakelijk geacht wordt dat indien een partij overlijdt dan wel bij leven zijn appartementsrecht wil vervreemden de "verblijvende partij" niet met willekeurige rechtsopvolgers (onder algemene en/of bijzondere titel wordt geconfronteerd;
dat ...

Schijnt mij dat je echt een bijzonder soort talenknobbel moet hebben om hier uit te halen dat de reeds 2 jaar inwonende levenspartner van A onder de kategorie te weren personen valt.

[Bokkie]

Alhier de ontbrekende tekst m.b.t. het voorkeursrecht:

Indien één der partijen tot verkoop van het hem toebehorende appartementsrecht wenst over te gaan, stelt hij de andere partij van dit voornemen per aangetekend schrijven op de hoogte, welke laatsgenoemde partij het recht heeft het appartementsrecht te kopen. Indien de wederpartij van dit voorkeursrecht tot koop gebruik wenst te maken, zal hij dit binnen veertien (14) dagen na dato van bovengenoemde aantgetekende aanzegging eveneens per aangetekend schrijven aan de verkopende partij kenbaar maken.
Indien binnen twee (2) maanden na dato van het aantgetekende schrijven van kopende partij geen overeenstemming omtrent koopsom en voorwaarden van koop en verkoop hebben bereikt, is het voorkeursrecht voor koop vervallen en is de verkopende partij bevoegd het te koop aangebodene gedurende een periode van één (1) jaar na verloop van voormelde termijn van twee (2) maanden voor tenminste dezelfde koopprijs als waarvoor hij het aan zijn wederpartij te koop heeft aangeboden, aan derden te verkopen en te leveren.
Binnen die periode van één (1) jaar kan verkopende partij het te koop aangebodene eerst dan voor een lagere prijs aan derden verkopen en in eigendom overdragen, nadat hij het voor die lagere prijs weer aan de wederpartij op dezelfde wijze als hiervoor vermeld te koop heeft aangeboden en partijen wederom geen overeenstemming hebben bereikt.

[DENNIS79]

Volgens mij is het best eenvoudig.

A en B hebben 2 dingen afgesproken:
1. Bij leven mag niet VERKOCHT worden zonder met voorkeureerst aan B te VERKOPEN.
2. Bij overlijden is er een optie voor B om te KOPEN.

Bij leven heeft A de woning doen TOESCHEIDEN aan C.

Zowel C als het Hof zijn expliciet van mening dat TOESCHEIDEN iets anders is dan KOPEN en dat daarmee voorkeursrecht dus niet van toepassing was.

Dat betekent echter niet dat daarmee het voorkeursrecht (als onderdeel van de overeenkomst) was komen te vervallen. De toescheiding aan C wordt alleen aangemerkt dat als een andere vervreemding dan die bedoeld was bij het verkeursrecht, namelijk VERKOOP. Zouden A (indien nog in leven) en C samen de woning VERKOPEN, dan zou nog steeds het voorkeursrecht hebben te gelden.

Zo heeft ook na overlijden van A de Overeenkomst tussen A en B nog steeds te gelden. C kan op verschillende manieren aangewezen worden om de verplichtingen uit de Overeenkomst tussen A en B alsnog na te komen.

[bona fides]

[Bokkie]

[Bokkie]

[bona fides]

[Bokkie]

[bona fides]

[Bokkie]

[bona fides]

[Bokkie]

[bona fides]