nakoming nog mogelijk/blijvend onmogelijk - verkoopscontract

[TR512]

Stel volgende case: een bouwonderneming koopt een stuk grond met bouwplicht aan de gemeente. De grond blijk vervuilt te zijn en er dient een sanering te gebeuren. De sanering vindt plaats en kost 50.000€. Het bouwproject kon daardoor slechts later van start gaan. Het bouwbedrijf eist een schadevergoeding aan de gemeente: 50.000€ voor de sanering en 50.000€ voor de vertraging (inkomstenverlies).
=> Kan de gemeente aanprakelijk gesteld worden voor de schade?* Volgens 6:74 BW is een recht tot schadevergoeding mogelijk indien de nakoming blijvend onmogelijk is. Of er is een schadevergoeding mogelijk indien de 'nakoming nog mogelijk is', dan een 'ingebrekestelling' op te stellen en als er dan opnieuw verzuim is op de nakoming.
* In deze case echter is de bouwaannemer zelf al de sanering gestart, waardoor in principe 'nakoming blijvend onmogelijk is' wat zou kunnen betekenen dat er recht is op schadevergoeding. Maar het is echter de aannemer zelf die ervoor zorgde dat de 'nakoming blijvend onmogelijk is'. Kan hij dan toch een vordering tot schadevergoeding starten?
* Mijns inziens was het op het moment van vaststellen van de verontereinigde grond een situatie waarin 'nakoming' nog gevraagd kon worden aan de gemeente (ingebrekestelling) en is de bouwaannemer in fout?
* Wie denkt wat en waar zijn daarover bepalingen te vinden in het BW?

[bona fides]

Deze vraag is ook in de rubriek Bestuursrecht te vinden (zie hier), maar past m.i. veel beter in deze rubriek.

Ik denk dat we moeten aannemen dat de gemeente op basis van de koopovereenkomst gehouden was om onvervuilde grond te leveren. Op zich valt daar over te discussiëren, maar dat lijkt niet te bedoeling van de vragensteller te zijn.

De eigenlijk vraag is dan wat de situatie is als de schuldeiser van een verbintenis de in de nakoming tekortschietende schuldenaar niet via een ingebrekestelling de kans geeft alsnog na te komen.

Strikt genomen zou je zeggen dat de rechter de vordering van de bouwaannemer moet afwijzen op de grond dat de gemeente niet in verzuim is. Alsnog in gebreke stellen lijkt dan weinig zin te hebben, want het met de verbintenis beoogde resultaat is (dankzij de aannemer) inmiddels al bereikt.

Dit lijkt niet helemaal redelijk te zijn, maar er is niet duidelijk een andere weg om de saneringskosten te vorderen. Zaakwaarneming en ongerechtvaardigde verrijking lijken mij niet van toepassing (al kun je daarover discussiëren).

Er is wel NJ 1983, 478 (bekend uit een oude draad). Lameris krijgt de omgewaaide boom van buurman Trechsel op zijn dak en in zijn tuin. Lameris laat de boom op eigen kosten verwijderen en vordert de kosten van het verwijderen van zijn buurman. Trechsel blijkt inderdaad als eigenaar van die boom verplicht te zijn om die boom, die inbreuk maakt op het eigendomsrecht van Lameris, op te ruimen. Blijft over de vraag of Lameris die kosten kan vorderen nadat hij zelf de verplichting van Trechsel is nagekomen zonder echter de weg van art. 1277 (oud) BW te volgen (art. 3:299 BW, machtiging tot reële executie).

Punt is wel dat er in die situatie sprake was van een onrechtmatige daad van Trechsel bestaande in het nalaten van het opheffen van de inbreuk op het eigendomsrecht van Lameris:

[Plus5]

Aannemende dat de gemeente inderdaad aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade is zij m.i. voor de vertragingsschade zoiezo aansprakelijk (nakoming blijvend onmogelijk).
De saneringskosten waarvoor verzuim en ingebrekestelling vereist is kan op de gemeente worden verhaald tot een hoogte van de kosten die de gemeente zelf zou hebben gemaakt indien zij wel de kans had gekregen alsnog na te komen. Dit strookt met het doel van de ingebrekestelling, namelijk de tekortschietende schuldenaar alsnog de mogelijkheid geven deugdelijk na te komen. Hier was een arrest van maar kan die namen ervan nooit onthouden
_________________
"Pulchrum est paucorum hominum"

[bona fides]

[Plus5]

Arrest waar ik het van hab is van het Hof van Arnhem inzake Royal & Sun Alliance EMS, 18 september 2001, NJ2002/304
_________________
"Pulchrum est paucorum hominum"

[bona fides]

[Plus5]

In dat arrest kwam Carribean Bistros wel een vordering van vergoeding tot schadevergoeding toe. Het ging erom dat Carribean Bistros bouwkosten ten behoeve van Club Caribeen had voorgeschoten om het stranden van het bouwproject te voorkomen. Hier was onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
Wellicht kunnen we deze lijn, i.c.m. HR 22 oktober 2004, RvdW 2004, 119 Endlich/Bouwmaterialen, doortrekken naar deze casus. (In Endlich/Bouwmaterialen kon wegens spoedeisendheid een ingebrekestelling achterwege blijven.) De vertragingschade wordt namelijk groter naarmate men langer wacht met sanering, waardoor er een zekere mate van spoedeisendheid geboden is. Ook zal de gemeente niet aantoonbaar lagere kosten gemaakt hebben aangezien zij voor de sanering ook een derden hadden moeten inschakelen.

In Royal & Sun Alliance / EMS werd EMS in de gelegenheid gesteld gespecificeerd bewijs te leveren van de hoogte van het bedrag dat zij voor opruiming en herstel nodig gehad zou hebben. Aan Sun Alliance werd gevraagd een specificatie te geven van de door haar gevorderde kosten. Tot bewijsvoering is het toen niet gekomen omdat partijen hadden geschikt.
Wel jammer dat hiet niet voor de HR is gekomen :S
_________________
"Pulchrum est paucorum hominum"

[bona fides]

Ik vind Endlich/Bouwmaterial ook onder NJ 2006, 597, m.nt. Hijma. Uit rov. 3.4.4 lijkt mij te volgen dat de HR vindt dat verzuim van rechtswege is ingetreden. Ik kan me voorstellen dat daar eerder sprake van is dan het onaanvaardbaar zijn van een beroep op het niet in verzuim zijn.

Voor zover het nog niet vaststond, volgt uit dit arrest volgens mij ook dat als de schuldenaar in verzuim is en de schuldeiser zelf het gebrek hersteld, dat de schuldeiser dan de voor het herstel gemaakte kosten kan vorderen. (Natuurlijk alleen in die gevallen waarin hij anders herstel had kunnen vorderen, denk aan een auto die economisch total-loss is.) Uit NJ 1983, 478 volgt dit op zich ook wel, maar de context is daar onrechtmatige daad i.p.v. wanprestatie.

Een verschil met Royal Sun Alliance/EMS is m.i. dat de HR binnen de wet blijft, terwijl het Hof Arnhem zelf een schadevergoedingsvordering uit de hoed tovert. Die vordering is op zich alleszins redelijk, maar dat zij uit de wet voorvloeit (art. 6:1 BW) is mij minder duidelijk.