'Vrijheid, blijheid'!

[Kevin]

Ik had graag een mening gehad over de volgende situatie (de werkgever moet hier geadviseerd worden):

Een werkgever heeft een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatie plicht. Ze dopen de overeenkomst een nulurencontract. In het contract staat onder meer te lezen: 'de werknemer is niet verplicht gehoor te geven aan een oproep om te komen werken'. Dit is volgens mij een bepaling uit een voorovereenkomst.

De werknemer beroept zich graag op deze bepaling als hij ingeroosterd wordt om te werken wanneer het hem niet uitkomt. Wat is nu rechtens? Kan de werkgever toch verlangen van de werknemer dat hij komt?

[bona fides]

De zinsnede "is niet verplicht gehoor te geven" lijkt me voldoende duidelijk.
_________________
Hanc marginis exiguitas non caperet.

[StevenK]

helemaal met Bona eens.

[abraxes]

Dit is wel anders wanneer er inmiddels een vast contract is ontstaan, hetgeen wellicht al snel kan plaatsvinden.

Het 'nul-urencontract' zou wellicht door de bestreden bepaling kunnen worden opgevat als een voorovereenkomst. In dat geval geldt dat

Iedere afzonderlijk gehonoreerde oproep heeft te gelden als een contract voor bepaalde tijd. Het vierde contract impliceert een vast contract, mits zulks binnen de door de wet gegeven termijn is ontstaan. Daar de werknemer dan aanspraak kan doen op loon lijkt het me niet onredelijk dat daar ook verplichtingen tegenover staan.

[Kevin]

ja dat van dat vierde contract vinden we terug in Boek 7.

Kijk ik begrijp dat het voor de werknemer allemaal makkelijker is. Hij kan zich beroepen op het rechtsvermoeden van de omvang van de arbeid als hij een stabielere arbeidsovereenkomst wilt.

Maar hoe zit het met de werkgever. Als je ten aanzien van die bepaling: "je hoeft geen gehoor te geven aan een oproep", toch al meer als een half jaar een werknemer in dienst hebt die meer dan twintig uur per maand werkt? Blijft die bepaling dan nog steeds in stand? Of kan je die bepaling nadat hij voor de vierde keer heeft gereageerd op een oproep ervan uitgaan dat er een gewone mup bestaat, en dat de werknemer gewoon moet komen. Of is het nu echt in dit geval contract is contract?

Stel dat de werknemer een beroep zou willen doen op het rechtsvermoeden van de arbeidsomvang? En hij krijgt twintig uren per maand bijv. heeft hij dan wel de plicht die twintig uur te werken? Of geld die bepaling in kwestie (je hoeft geen gehoor te geven aan een oproep) dan ook nog steeds?

Is de enigste oplossing dan om de arbeidsovereenkomst te wijzigen?

Oh en kun je met het oog op die bepaling: werknemer niet verplicht te komen", wel spreken van een arbeidsovereenkomst? Ik bedoel hoe verhoudt zich dit met de definitie uit 7:610 '(en meer in het bijzonder)...gedurende zekere tijd'?

[abraxes]

Door de aanwezigheid van de bestreden bepaling zou ik willen aannemen dat er sterke overeenkomst is met een voorovereenkomst. De werking die van een dergelijk ‘vrijblijvendheid’ beding uitgaat, lijkt me niet anders dan dat er ingevolge voldoening der oproep, een abovk voor (on)bepaalde tijd ontstaat. Ik vraag me af (met Kevin) of het eerste, of zo men wil, het aanvankelijke contract als zodanig wel kan worden gekarakteriseerd als een abovk. Ik zie namelijk niet de vereisten welke hebben te gelden voor de aannemelijkheid van een arbeidsovereenkomst volledig terugkomen. Niettemin wordt het wel als een abovk getypeerd. De waardering is echter niet gelijk. Naast de feitelijke situatie –welke uiteraard mede van belang is voor de rechtsverhouding- zou ik ook daar rekenschap aan willen geven.

De aannemelijkheid van een arbeidsovereenkomst zou wel tot uitdrukking komen indien er sprake is van een 'vol' nul-urencontract: op grond van een relevant vereiste ten aanzien van het bestaansrecht van een abovk dient de werknemer te verschijnen.

Uitgaande van sterke vereenzelviging met het principe dat ten grondslag ligt aan een voorovereenkomst kennen, in verband met het vraagstuk 'contract is contract', de uit het eerste contract voortspruitende contracten een zelfstandige essentie op grond waarvan rechten en plichten kunnen ontstaan. Een en ander toegepast op onderhavige casus zou al snel betekenen dat er sprake is van een vast contract en dat niet alleen de werkgever, ook wanneer er geen werk is, loon zal moeten betalen, maar uiteraard ook dat de werknemer geen vrijblijvendheid kent om te komen werken.

De werknemer zou aldus op grond van de bestreden bepaling 'vrij ' zijn voor wat betreft het aangaan van een contract.

[Kevin]

[bona fides]

Wijkt de CAO af van de "vierde contract = vast contract"-regel? Als dit zo is, kan het nog steeds om een voorovereenkomst gaan.

Maar laten we aannemen dat het om een arbeidsovereenkomst gaat, dus een nulurencontract (zoals de overeenkomst ook werd genoemd). Waarom zou de bepaling dan niet geldig zijn?

Indien de werknemer zich over een lange periode nooit eerder heeft beroepen op deze bepaling, terwijl hij toch geregeld werd opgeroepen, zou je misschien kunnen stellen dat de werkgever erop mocht vertrouwen dat de bepaling zijn werking verloren heeft. Hier twijfel ik wel, want er staat op het eerste gezicht voor de werknemer maar weinig tegenover.

Indien de werknemer al eens een geslaagd beroep heeft gedaan op art 7:610b BW om aan te tonen dat het niet om een nulurencontract zou gaan (en hij dus recht heeft op betaling ook in maanden zonder oproep), heeft de werknemer natuurlijk wel de plicht om in ieder geval mee te werken aan het daadwerkelijk halen van de vermoede arbeidsomvang. Afhankelijk van de omstandigheden kan ik me voorstellen dat de vrijblijvendheid dan helemaal verdwijnt.

Zo'n beroep op art 7:610b BW heeft vermoedelijk geen succes als de werknemer eerder al geregeld van de mogelijkheid gebruik heeft gemaakt om aan een oproep geen gehoor te geven. Het vermoeden van art 7:610b wordt dan namelijk opzij gezet door het gegeven dat de werknemer daadwerkelijk de vrijheid heeft om niet op te dagen.

[abraxes]

Kevin:

[bona fides]

[bona fides]

Wellicht interessant: AV4658.

[abraxes]

[Kevin]

[bona fides]

[bona fides]