Gebruikersnaam:   Wachtwoord:   Gratis Registreren | Wachtwoord vergeten?
Rechtenforum.nl
Rechtenforum.nl Rechtenforum.nl
 
Controle paneel
Registreren Registreren
Agenda Agenda
Help Help
Zoeken Zoeken
Inloggen Inloggen

Partners
Energie vergelijken
Internet vergelijken
Hypotheek berekenen

Rechtsbronnen
Rechtspraak
Kamervragen
Kamerstukken
AMvBs
Beleidsregels
Circulaires
Koninklijke Besluiten
Ministeriële Regelingen
Regelingen PBO/OLBB
Regelingen ZBO
Reglementen van Orde
Rijkskoninklijke Besl.
Rijkswetten
Verdragen
Wetten Overzicht

Wettenbundel
Awb - Algm. w. best...
AWR - Algm. w. inz...
BW Boek 1 - Burg...
BW Boek 2 - Burg...
BW Boek 3 - Burg...
BW Boek 4 - Burg...
BW Boek 5 - Burg...
BW Boek 6 - Burg...
BW Boek 7 - Burg...
BW Boek 7a - Burg...
BW Boek 8 - Burg...
FW - Faillissement...
Gemw - Gemeente...
GW - Grondwet
KW - Kieswet
PW - Provinciewet
WW - Werkloosheid...
Wbp - Wet bescherm...
IB - Wet inkomstbel...
WAO - Wet op de arb..
WWB - W. werk & bij...
RV - W. v. Burgerlijk...
Sr - W. v. Strafrecht
Sv - W. v. Strafvor...

Visie
Werkgevers toch ...
Waarderingsperik...
Het verschonings...
Indirect discrim...
Een recht op ide...
» Visie insturen

Rechtennieuws.nl
Loods mag worden...
KPN bereikt akko...
Van der Steur wi...
AKD adviseert de...
Kneppelhout beno...
» Nieuws melden

Snellinks
EUR
OUNL
RuG
RUN
UL
UM
UU
UvA
UvT
VU
Meer links

Rechtenforum
Over Rechtenforum
Maak favoriet
Maak startpagina
Mail deze site
Link naar ons
Colofon
Meedoen
Feedback
Contact

Recente topics
Ongeoorlo door...
Overdracht cop...
Overname faill...
Schorsing proc...
vordering betw...

Carrière
Boekel De Nerée
CMS DSB

Content Syndication


 
»
Mediation als voorportaal in de bezwarenprocedure
Geplaatst: wo 07 jun 2006 15:53
Auteur: mr. Govert Apol
Visie  Attendeer mij op nieuwe reacties op deze visie  Maak favoriet  Printvriendelijk  E-mail vriend(in)  Download als PDF
wo 12 apr 2006 19:11 Uitspraken op Rechtspraak.nl - een representatief beeld?  wo 19 jul 2006 14:45 Mag het iets meer zijn? Proceskostenveroordeling in IE-zaken

Met de invoering per 1 januari 1994 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft de wetgever beoogd heldere en overzichtelijke regels te geven voor het handelen van bestuursorganen ten opzichte van andere bestuursorganen, burgers en de bij de overheid werkzame ambtenaren. Die wet geeft - onder andere - aan:
  • wat onder een "besluit" moet worden verstaan (hoofdstuk 1 Awb);
  • welke algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij het nemen van besluiten in acht moeten worden genomen (zorgvuldige voorbereiding van een besluit, belangenafweging, geen misbruik van bevoegdheid et cetera) (hoofdstuk 3Awb);
  • de wijze waarop een belanghebbende kan proberen om besluiten aan te vechten door middel van bezwaar en beroep (hoofdstuk 7 Awb);
  • de wijze waarop burgers kunnen klagen over de wijze waarop een bestuursorgaan zich in een bepaalde aangelegenheid tegenover hen heeft gedragen (hoofdstuk 9 Awb).
Reikwijdte van dit artikel
Dit artikel beperkt zich tot een uiteenzetting met betrekking tot de bezwaarschriftenrenprocedure van hoofdstuk 7Awb, waarbij een pleidooi wordt gehouden om, in geval een burger of een ambtenaar bezwaar gemaakt tegen een genomen besluit, steeds eerst de mogelijkheid te onderzoeken of mediation zin heeft en of daarmee het doel kan worden bereikt om het probleem op te lossen. In plaats van de - tot dusverre standaardaanpak om - de juridische aspecten van het besluit en van het daartegen gemaakte bezwaar te onderzoeken en om vast te stellen wie er (in juridische zin) gelijk heeft.
Een pleidooi derhalve om mediation in te bouwen als "voorportaal" voor de bezwaarprocedure in het bestuursrecht.

De doorverwijzingsvoorzieningen
Op initiatief van de minister van Justitie werden - in maart 2000 - bij een aantal rechterlijke instanties twee "proefprojecten" gestart, waarbij partijen, die reeds een zaak bij de rechter aanhangig hadden gemaakt, werden doorverwezen naar mediation.
Deze projecten zijn in oktober 2003 geëvalueerd door het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum. De uitkomsten van dit onderzoek waren zeer gunstig voor de toepassing van mediation als instrument voor conflictoplossing: in meer dan 65% heeft mediation tot een oplossing geleid en kon de verdere procedure achterwege blijven.
Dat heeft de minister van Justitie ertoe gebracht om daarover (op 19 april 2004) aan de Tweede Kamer rapport ("Mediation en het rechtsbestel") uit te brengen en om aanbevelingen te doen voor ruimere toepassing van mediation in het Nederlandse rechtsbestel.
De Tweede Kamer heeft (op 20 januari 2005) de plannen van de minister van Justitie goedgekeurd en ermee ingestemd om over te gaan tot implementatie van de "doorverwijzingsvoorzieningen". Dit is op 1 april 2005 gebeurd.
Het systeem van de "doorverwijzingsvoorzieningen" houdt in, dat partijen, die een zaak bij de rechter aanhangig hebben gemaakt, worden "doorverwezen" naar mediation. Dat gebeurt uiteraard alleen bij zaken die zich daarvoor, naar het oordeel van de gerechtssecretaris en de rechter zouden kunnen lenen. Aan de betreffende partijen wordt - uiteraard nadat zij door de "mediationfunctionaris" van de betreffende rechterlijke instantie uitvoering over de uitgangspunten van mediation en de mediationprocedure zijn voorgelicht - de keuze gelaten of men van dit aanbod gebruik wil maken of niet. Als zij kiezen voor mediation wordt de procedure tijdelijk stopgezet. De mediationfunctionaris benadert vervolgens een mediator uit de pool van rechtbankmediators in het betreffende arrondissement en zorgt ervoor dat de mediation kan starten.
Mocht de mediation niet of slechts gedeeltelijk slagen, dan kan de procedure bij de rechter onmiddellijk worden hervat.

Ook bij de zogeheten "Juridische Loketten" (de vroegere Bureaus voor Rechtsbijstand) bestaat sinds 1 april 2005 de mogelijkheid om iemand, die een procedure wil gaan voeren en die bij zo'n Loket aanklopt met het doel om gratis rechtsbijstand te krijgen, door te verwijzen naar mediation. Indien er sprake is van een termijn waarbinnen een zaak aanhangig moet zijn gemaakt, kunnen de rechten om eventueel later alsnog een procedure te voeren veilig worden gesteld door het instellen van een "voorlopig beroep ter bewaring van rechten".

Wat is mediation?
Mediation is een (alternatieve) vorm van conflictoplossing, die afkomstig is uit de Angelsaksische cultuur, waar deze methode is opgenomen onder de noemer "ADR": Alternative Dispute Resolution. In Nederland wordt ADR ook wel vertaald als: Anders Dan Rechtspraak. De officiële en gangbare definitie luidt echter:
"Mediation is een vorm van conflicthantering waarbij een onafhankelijke neutrale derde, de mediator, partijen begeleidt om vanuit hun werkelijke belangen tot een gezamenlijk gedragen en een voor ieder van hen optimale oplossing van hun conflict te komen". 1
In Amerika, Australië, Engeland, Zuid-Afrika en Israël wordt mediation al jaren met veel succes toegepast.
Het is in die landen zeer gebruikelijk om - vóórdat men overweegt een geschil aan de rechter voor te leggen - mediation te gebruiken om te trachten dat geschil op een andere - en veelal meer doelmatige, snellere en minder kostbare wijze - op te lossen. In Frankrijk, België en Noorwegen is zelfs in een aantal gevallen bij wet de verplichting opgelegd om eerst mediation te beproeven, voordat men naar de rechter kan stappen.

Ook op Europees niveau wordt inmiddels onderkend dat alternatieve vormen van conflictoplossing - en mediation in het bijzonder - een wezenlijke aanvulling kunnen vormen op de bestaande vormen van geschiloplossing (rechtspraak en arbitrage), zeker nu de grenzen zijn weggevallen en de conflicten dus gemakkelijk(er) "grensoverschrijdend" worden.
Onlangs heeft de Europese Commissie een eerste concept gepubliceerd voor een richtlijn, waarmee wordt beoogd om de toepassing van mediation in civiele en handelszaken te bevorderen.

Er bestaat in het Nederlands geen goede vertaling voor het woord "mediation". Het wordt daarom gemakshalve omschreven als "een soort van conflictbemiddeling".
Maar mediation is zeker niet hetzelfde als bemiddeling. De meest in het oog springende verschillen laten zich alsvolgt omschrijven:

De bemiddelaar:
  • staat tussen de partijen;
  • bemoeit zich met de inhoud;
  • draagt oplossingen aan;
  • bewerkt partijen om tot een oplossing te komen.
De mediator:
  • staat boven de partijen;
  • bemoeit zich niet met de inhoud;
  • faciliteert het onderhandelingsproces;
  • draagt geen oplossingen aan.
De uitgangspunten van mediation
Mediation werkt op basis van vrijwilligheid, vertrouwelijkheid en gelijkwaardigheid. De vertrouwelijkheid is een wezenlijk onderdeel van mediation. Juist door die waarborg worden de deelnemers aan dit proces aangemoedigd om vrijuit te spreken en om "het achterste van hun tong" te laten zien.
Met het deelnemen aan een mediation geven partijen aan zich in te zullen spannen om het mediationproces goed en effectief te laten verlopen en dat zij de wil hebben om daardoor tot een oplossing van het geschil te komen. De mediator legt vast dat hij onpartijdig zal zijn en dat hij geen enkel belang heeft bij de oplossing die partijen voor hun conflict zullen vinden. Partijen sluiten, samen met de mediator - voorafgaand aan de mediation - een mediationovereenkomst, waarin zij deze uitgangspunten vastleggen.

Het is de taak van de mediator om elk van de partijen volledig en gelijkwaardig tot zijn recht te laten komen, door hen duidelijk te laten maken waar het conflict wat hem/haar betreft over gaat. Daarbij zorgt de mediator er ook voor, dat de daarbij betrokken belangen en emoties bespreekbaar worden gemaakt.

De mediator is gedurende de gehele procedure onpartijdig en neutraal. Hij zal daarom nooit buiten één van de partijen om contact hebben met de andere partij.
Indien een partij twijfelt aan de neutraliteit van de mediator, dan moet hij/zij dat meteen bespreekbaar maken.

De rol van de mediator
Wat doet nu die mediator als partijen nota bene zélf hun probleem moeten
oplossen?

De mediator:
  • begeleidt en stuurt het proces;
  • zorgt ervoor dat beide partijen in gelijke mate aan het woord komen;
  • geeft ruimte aan emoties en hij/zij
  • bewaakt de machtsbalans tussen de deelnemers aan de mediation.
Voorts is het de taak van de mediator om ervoor te zorgen dat de communicatie tussen de partijen op gang komt en dat deze communicatie effectief verloopt.
Een andere belangrijke taak van de mediator is ervoor te zorgen dat partij A daadwerkelijk hoort en begrijpt wat partij B zegt en bedoelt en omgekeerd. Het gaat daarbij niet zozeer om de standpunten, maar juist om de belangen. Waar gaat het elk van de partijen nu écht om?
Vervolgens is van belang dat de ene partij bereid is (én in staat is) om de belangen van de andere partij te herkennen en te erkennen.

Dat vraagt van de mediator (ik doe een greep uit de lijst van kwaliteiten waarover een mediator moet beschikken):
  • vaardigheid in luisteren;
  • vaardigheid in formuleren en samenvatten
  • het vermogen om te kunnen gaan met emoties (er moet aandacht worden besteed aan emoties en deze vervullen een nuttige rol in de mediation);
  • sturen en bewaken van het mediationproces;
  • dat hij let op non-verbaal gedrag en benoemt wat hij/zij ziet.
Mediation in het bestuursrecht
Nu met de invoering van de "doorverwijzingsvoorzieningen" mediation een "echte" plaats heeft gekregen in civiele-, familie-, bestuurs- en belastingzaken, zou de volgende stap naar mijn mening moeten zijn, dat mediation in het bestuursrecht ook een vaste plaats krijgt in het traject dat aan een beroepsprocedure bij de rechter vooraf gaat; namelijk in de bezwaarprocedure. Immers moet volgens het systeem van de Algemene wet bestuursrecht (artikel 7:1 van die wet) - tenzij partijen gezamenlijk besluiten daarvan af te zien - eerst een bezwaarschriftenprocedure worden doorlopen voordat men zich tot de rechter mag wenden.

Mijn opvatting dat er als eerste stap in de bezwaarschriftenprocedure primair moet worden bezien of de kwestie zich leent voor mediation, sluit geheel aan bij de opvattingen van de minister van Justitie daarover (vide diens brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer d.d. 19 april 2004, kenmerk 5280305: "Mediation en het rechtsbestel"):
"Het gaat niet alleen om wetgeving maar ook om hoe in de samenleving met conflicten wordt omgegaan. Ik vind dat de overheid daarin een voorbeeldfunctie heeft te vervullen. In het bestuursrecht zien we het gebruik van mediation in de praktijk toenemen, zoals bijvoorbeeld in de bezwaarfase bij de Provincie Overijssel.
Overigens geldt deze voorbeeldfunctie naar mijn mening niet alleen voor conflicten tussen overheid en burger, maar ook in geval van conflicten tussen bestuursorganen onderling, interne conflicten binnen een bestuursorgaan (bijvoorbeeld arbeidsconflicten) of conflicten die voortvloeien uit een door het bestuursorgaan gesloten privaatrechtelijke
overeenkomst."


Voor het voeren van deze bezwaarschriftenprocedure geeft de Algemene wet bestuursrecht een aantal voorschriften.
Een daarvan is de essentiële bepaling dat, voordat een bestuursorgaan op een bezwaarschrift beslist, de belanghebbende in de gelegenheid moet worden gesteld om te worden gehoord. In de Memorie van Toelichting op deze wet is gesteld:

"Door het houden van een hoorzitting bestaat de gelegenheid naar een oplossing van de gerezen problemen te zoeken. …. Door uitwisseling van informatie en wederzijdse standpunten kan het vertrouwen van de burger in de overheid - ook als hij geen gelijk krijgt - worden versterkt."
In mijn praktijk (als rechtshulpverlener) wordt er helaas door de meeste bezwaarschriftencommissies geen echte uitvoering aan deze goede bedoeling van de wetgever gegeven. Dergelijke procedures komen nogaleens neer op het spelen van "rechtertje vooraf". En het is, als gevolg van veelal een te formele setting en opstelling van dergelijke commissies, niet mogelijk om partijen écht met elkaar te laten communiceren en om de daadwerkelijke motieven én belangen van de partijen op tafel te krijgen.
Een gemiste kans, die opnieuw kan worden gecreëerd door mediation in te voeren als "voorportaal" voor de bezwaarprocedure.
Overigens kunnen de voorzitters van bezwarencommissies zélf ook een verbeterslag maken, door de hoorprocedure op mediationachtige wijze te laten verlopen, doch daarop kom ik later in dit verhaal terug.

Wat kan de toegevoegde waarde van mediation als "voorportaal" zijn?
Als burgers of ambtenaren het niet eens zijn met een besluit dat door een bestuursorgaan is genomen, kunnen zij daartegen bezwaar maken. En dat gebeurt, in grote mate. Omdat men voor een bezwaarprocedure geen griffierecht hoeft te betalen en omdat men (volgens de wetgever) voor een dergelijke procedure geen advocaat nodig heeft, is die procedure, zoals dat heet: "laagdrempelig". Er wordt daarvan dus veel gebruik gemaakt. Daarbij moet worden bedacht dat lang niet elk conflict louter over de inhoud van het besluit gaat. Er is vaak sprake van:
  • misvattingen en verkeerde aannames (ook soms overigens bij het bestuursorgaan);
  • (naar later blijkt) misverstanden;
  • miskenning en
  • miscommunicatie.
Het kan per saldo best zo zijn dat de werkelijke belangen van de klager buiten het juridisch kader vallen of dat er in wezen meer conflicten spelen dan die, welke in een procedure kunnen worden voorgelegd aan de rechter.

In een bezwaarprocedure en in een rechtszaak kan een klager in het gelijk of in het ongelijk worden gesteld. Er is binnen die procedures geen ruimte voor creatieve oplossingen. Dat ligt anders met mediation.
Vooropgesteld wordt mediation geen panacee voor alle kwalen is. Maar in een groot aantal situaties kan mediation voor een goede oplossing zorgen.

Mediation is zinvol als er bij beide partijen echte bereidheid bestaat om tot een oplossing te komen en als beide partijen in staat zijn en bevoegd zijn om over hun conflict te praten. Onder leiding van een goede mediator kan effectieve communicatie tussen de deelnemers aan de mediation tot stand gebracht worden. Daarbij is het helder krijgen van de standpunten (posities) van de partijen een eerste stap, maar per saldo gaat het natuurlijk om de belangen die elke partij in casu heeft; waar gaat het nu werkelijk om?
Vervolgens is het de taak van de mediator om de mediation zodanig te laten verlopen dat de ene partij bereid is (én in staat is) om de belangen van de andere partij te herkennen en te erkennen.
Wat is nu het belang om mediation in te voeren als "voorportaal" in de bezwaarprocedure en wat levert toepassing van dat middel dan op?

Toepassing van mediation bij de overheid
In 2003 is in de Provincie Overijssel een project gestart om mediation als integraal onderdeel van het handelen en de opstelling van haar werkwijze te implementeren.
En Met succes. Dit heeft, onder andere, ook geleid tot het inbouwen van mediation als regulier onderdeel van de bezwaarprocedure2. Dit goede voorbeeld is gevolgd door de Provincie Flevoland; zie nader daarover verderop in dit verhaal.
En daarnaast is (zie hierboven) de doorverwijzingsvoorzieningen bij de rechterlijke macht ingevoerd.

Op de website van het bureau Research voor beleid3 is veel interessante informatie over het onderwerp "mediation bij de overheid" opgenomen, met waardevolle uitspraken van prof. mr A. Brenninkmeijer (de huidige Nationale Ombudsman), die zich veel heeft ingespannen om mediation in Nederland ingang te doen vinden. Ik ontleen daaraan de volgende - mijns inziens nuttige - citaten:
"In het ambtenarenrecht kunnen ook alle kleine besluiten voorwerp worden van een juridische procedure. Wanneer er onvrede over een besluit ontstaat, is iemand vaak gedwongen de weg van juridisch bezwaar en beroep te volgen. Het moet echter geen automatisme zijn dat de juridische weg gevolgd wordt. Procederen moet het laatste redmiddel zijn. Bij de overheid onderschat men namelijk hoe escalerend de juridische weg werkt en hoe zeer het kan leiden tot verstarring van het conflict." Volgens Brenninkmeijer speelt hierbij de factor tijd op twee manieren een rol: onvoldoende tijd om stil te staan bij een conflict en te veel tijd laten verstrijken voordat er een reactie komt. "Bij bezwaren gaat het vaak om verhoudingen op de werkvloer die niet goed zitten. Daarom moet men aandacht aan die verhoudingen zelf besteden en niet aan de juridische procedures. Het gaat veeleer om de dingen die achter de formele gronden van bezwaar liggen, bijvoorbeeld om de ontevredenheid die is ontstaan vanwege de waardering die uitblijft.
Pas wanneer het om een echt juridisch conflict gaat, is de rechter een optie. Bij een arbeidsconflict worden bezwaar en beroep vaak als eerste optie gezien of volgt men de weg van het ziekmelden. Je ziet namelijk dat een deel van de arbeidsconflicten zich oplost in ziekte. Dat is lastig te hanteren. De Wet Verbetering Poortwachter zegt: kom maar met een reïntegratieplan. Een succesvol reïntegratieplan houdt immers in dat de ware oorzaak van het conflict eerst moet worden opgelost."
….


"Verantwoordelijkheid is een belangrijk punt dat nog niet genoeg wordt benadrukt in het ambtenarenrecht. Problemen op de werkvloer moeten op de werkvloer worden opgelost. Bij een gang naar de rechter worden er structuren gevonden die de oplossing elders leggen. De WAO is ook zo'n structuur. Het probleem is hier maar ik meld mij daar ziek en krijg daar een uitkering. Dat is een omweg en de verantwoordelijkheid voor het oplossen van conflicten is zoek. Men vermijdt vaak problemen door ze door te schuiven naar een instantie die er formeel voor verantwoordelijk is. In veel gevallen ontstaat dan een lastiger probleem."
….


"De overheid kan zich niet de houding permitteren: als je het niet met mij eens bent dan procedeer je maar en dan zien we later wel. De overheid zou bereid moeten zijn mediation te stimuleren en de dialoog die daarachter zit, als partij aan te gaan. Wanneer de overheid serieus nadenkt over de kwaliteit van het bestuur, zet men in op onderhandelend en interactief besturen. Een van de lastigste kanten van besturen is dat de overheid vaak volgens de regels een bepaalde macht heeft. Die macht kan de overheid gebruiken door gewoon de regels toe te passen. Hierbij kan de overheid de noodzaak van effectieve communicatie uit het oog kan verliezen. Ze gaat niet maatschappelijk in de wind te staan en gaat niet de discussie aan met burgers die vragen naar het hoe en waarom van regels. Het hoeft niet steeds tot een uitvoerige discussie te leiden, maar de overheid mag het zichzelf ook niet te gemakkelijk maken."
Gelukkig is dus een aantal overheidsinstellingen op de goede weg door na te denken over de toepassing en implementatie van (het gedachtegoed van) mediation in hun organisaties.
Met het opnemen van mediation als "voorportaal" van de bezwaarprocedure wordt daarmee een eerste - doch zeer belangrijke - stap gemaakt.

Belang van het "voorportaal"
Het belang van toepassing van mediation in het vroegst mogelijk stadium van een procedure over een besluit is - zowel voor de burger en de ambtenaar enerzijds, als voor het bestuursorgaan anderzijds - gelegen in:
  1. besparing van tijd;
  2. besparing van geld en in het
  3. voorkomen van frustraties voor de burger en de ambtenaar en de daaruit voortvloeiende gevolgschade voor het bestuursorgaan.
1. Besparing van tijd
De kwestie kan met mediation aanmerkelijk sneller opgelost, dan wanneer de hele bezwaarprocedure moet worden gevolgd. Het duurt soms vele maanden voordat het bezwaar door de bezwarencommissie kan worden behandeld. Weliswaar is in artikel 7:10 Algemene wet bestuursrecht bepaald dat het bestuursorgaan binnen maximaal 14 weken na ontvangst van het bezwaarschrift een beslissing moet hebben genomen, doch in de praktijk blijkt dikwijls dat bestuursorganen daarvoor - overigens zonder dat daarop (althans tot op dit moment) nog een sanctie staat - die termijn ruimschoots over-schrijden. Dat alleen al leidt tot onzekerheid, ergernis en frustratie bij de indiener van het bezwaarschrift.

Als er, nadat er een beslissing op bezwaar is genomen verder wordt geprocedeerd bij de Rechtbank en vervolgens (door ambtenaren) de Centrale Raad van Beroep en (door burgers) bij de Raad van State, wordt een lang traject ingeslagen. Een procedure bij de Rechtbank, Sector bestuursrecht duurt (in de grote steden) veelal een jaar (of langer) en datzelfde geldt in elk geval ook voor de Centrale Raad van Beroep. Dat betekent dat men al snel drie jaar verder is, voordat er een einduitspraak is gedaan. En wat zijn de gevolgen als de klager alsnog in het gelijk wordt gesteld? Is de schade dan nog echt en effectief te repareren? In elk geval levert die situatie veel "rompslomp" op voor het bestuursorgaan!

2. Besparing van kosten
Het in stand houden van een bezwarencommissie kost geld voor elke keer dat deze commissie samen moet komen. De tijd voor het - soms vele - werk dat de ambtelijk secretaris van de bezwarencommissie moet verrichten om de dossiers voor de commissieleden samen te stellen en de grote hoeveelheden papier waarmee deze dossiers doorgaans zijn gevuld kosten ook geld. En wat te denken van de tijd die het kost aan de autoriteiten die namens "het bevoegd gezag" op de zitting moeten verschijnen? Ook arbeidstijdverlies kost immers geld.

Indien er tegen de beslissing op bezwaar vervolgens beroep (en daarna ook nog eens hoger beroep) wordt ingesteld kost dit veel geld aan de inzet van - soms extern ingehuurde en dus naar commerciële tarieven betaalde - juristen. En ook hier geldt dat de "rompslomp" voor het bestuursorgaan om de rechtspositie te herstellen als blijkt dat het bestreden besluit in hoger beroep is vernietigd veel tijd en dus ook veel geld kost.

3. Voorkomen van frustraties
In een mediation procedure krijgt de ambtenaar of de burger die het met een besluit niet eens is écht aandacht voor zijn grieven. Immers behoort de mediator ervoor te zorgen dat beide partijen "hun verhaal kunnen doen" en dient er aandacht aan de emoties te worden besteed. De klagende partij wordt hier dus echt "gehoord". Er is voldoende ruimte en tijd voor zijn/haar verhaal.
De mediation vindt plaats in een informele setting. Er bestaat dus geen schroom bij de klager, zoals dat soms wel het geval is bij een zitting van een bezwarencommissie.

De resultaten van alle proefprojecten die er voor mediation zijn gehouden en de ervaringen van de collega-mediators wijzen uit dat in ruim 65% van de mediations een voor partijen goede - c.q. soms bevredigende - oplossing wordt bereikt.4
Er is in zekere zin ook sprake van een oplossing als de klager begrijpt en accepteert waarom het besluit is genomen. In een dergelijke situatie wordt dus wél het doel bereikt dat de wetgever bij de invoering van de Algemene wet bestuursrecht voor ogen stond:

"Door het houden van een hoorzitting (noot van de schrijver: in dit geval dus mediation) bestaat de gelegenheid naar een oplossing van de gerezen problemen te zoeken. …. Door uitwisseling van informatie en wederzijdse standpunten kan het vertrouwen van de burger in de overheid - ook als hij geen gelijk krijgt - worden versterkt." 5

Het resultaat van een geslaagde mediation, die dus ook kan bestaan uit acceptatie van het genomen besluit, is dus - voor wat ambtenaren betreft - dat:
  • de kans op ziekteverzuim (uit frustratie) van de medewerker aanzienlijk afneemt;
  • gezichtsverlies (ook van het bestuursorgaan) kan worden voorkomen;
  • er geen dossiervorming heeft plaats gevonden;
  • er geen arbeidsconflict ontstaat.
"Waarschijnlijk vormen onopgeloste conflicten van en met werknemers tegenwoordig de grootste kostenpost die verlaagd kan worden - en waarschijnlijk de post waar de minste aandacht aan wordt besteed. ..... Vastgesteld is dat 65% van de functioneringsproblemen wordt veroorzaakt door verstoorde verhoudingen tussen de werknemers - en niet omdat individuele werknemers tekort schieten in vaardigheden of motivatie." 6

En het resultaat van een geslaagde mediation, die dus ook kan bestaan uit acceptatie van het genomen besluit, is dus - voor wat burgers betreft - dat door het ambtelijk apparaat veel gevreesde "syndroom" van de voortdurend over alles en nog wat klagende en procederende burger - de "beroepsklager" - wordt voorkomen.

Zijn er in dit kader ook nadelen verbonden aan mediation?
Natuurlijk kunnen er door sceptici ook enkele nadelen worden opgesomd van mediation als "voorportaal" in de bezwaarprocedure:
  • er ontstaat enig tijdverlies als de mediation niet tot een oplossing leidt;
  • het mediation-traject kost de verantwoordelijke manager meer tijd dan het bijwonen van een hoorzitting;
  • de geheimhouding over wat er in de mediation is besproken staat op gespannen voet met de Wet openbaarheid van bestuur (WOB) en met de transparantie van het handelen van de overheid en de democratische controle daarop door de volksvertegenwoordiging;
  • de precedentwerking die kan uitgaan van een tijdens de mediation gevonden passende oplossing voor een specifiek geval.
Daarbij kan worden aangetekend dat - hoewel niet ontkend kan worden dat er veel tijd van de verantwoordelijke manager moet worden geïnvesteerd in een mediation-traject (als vuistregel geldt dat er met een volledige mediation doorgaans vijf sessies van twee uur elk zijn gemoeid) - het eindresultaat - een "gehoorde" en erkende medewerker of het voorkomen van de "beroepsklager"- ook veel waard is.

Voor wat betreft de gespannen verhouding tussen de geheimhouding - een wezenlijk onderdeel van mediation - met de Wet openbaarheid van bestuur (WOB) en met de transparantie van het handelen van de overheid kan worden opgemerkt dat er wel meer besluiten worden genomen die toch enigszins "bedekt" blijven. Wat te denken bijvoorbeeld van alle regelingen die bij een ontslag op basis van "onverenigbaarheid van karakters" worden getroffen (artikel 99 ARAR en artikel 8:8 CAR/UWO en vergelijkbare artikelen in de andere rechtspositieregelingen). Bovendien kunnen de deelnemers aan de mediation altijd afspraken maken over hoe er met (aspecten van) de vertrouwelijkheid moet worden omgegaan.

En aangaande het argument van precedentwerking kan worden gesteld dat nu juist het wezen van een bijzondere beslissing in een specifieke situatie rechtvaardigt dat daarover, gelet op de bescherming van de privacy van de betrokken ambtenaar of burger geen mededelingen aan anderen worden gedaan.

Welk soort conflicten lenen zich voor mediation in het "voorportaal"?
In een bezwaarprocedure en in een rechtszaak kan een klager in het gelijk of in het ongelijk worden gesteld. Er is binnen die procedures geen ruimte voor creatieve oplossingen.

Relatie overheid-burger
Voor wat betreft de relatie overheid-burger kan worden gedacht aan bezwaren tegen:
  • de weigering van een vergunning;
  • korting op de bijstanduitkering of de weigering van bijzondere bijstand;
  • kwesties die met de ruimtelijke ordening te maken hebben.
Ook al spelen in al van dit soort zaken de regels zoals die nu eenmaal democratisch en politiek zijn vastgesteld (Bouwbesluit, bestemmingsplannen, Wet werk en bijstand e.d.) een rol van veelal doorslaggevende betekenis en zal het bestuursorgaan in de meeste gevallen "met de hand op de wet" het recht aan zijn zijde hebben, dan nog zal "de psychologische werking van mediation" in casu door:
  • het "worden gehoord" en het tonen van begrip voor de teleurstelling dat bijvoorbeeld de vergunning voor de uitbouw van de serre is geweigerd en
  • het geven van aandacht aan het verhaal van de klager en de uitleg van het bestuursorgaan in veel gevallen tot acceptatie en berusting bij de burger kunnen leiden.
in veel gevallen tot acceptatie en berusting bij de burger kunnen leiden.

Daarmee is dan het doel bereikt: het bestuursorgaan heeft een goed gevoel door de klagende burger correct te hebben behandeld - de verbetering van de relatie overheid versus de burger is immers een actueel onderwerp - en de burger heeft het gevoel te zijn "gehoord" en heeft begrip van en acceptatie voor het handelen van die overheid in zijn geval.

Relatie overheid-ambtenaar
In de relatie tussen het bestuursorgaan en de in dienst zijnde ambtenaar als werknemer kan mediation worden toegepast ingeval van bezwaar tegen:
  • besluiten die genomen zijn naar aanleiding van een arbeidsconflict;
  • beoordelingen;
  • herplaatsing na reorganisatie;
  • ontslagbesluiten in verband met ongeschiktheid voor de functie.

    Hier kan met mediation wellicht alsnog tot een goede of aanvaardbare
    oplossing van het geschil worden gekomen, bijvoorbeeld door:

  • het oplossen van het arbeidsconflict;
  • het vervallen verklaren van de beoordeling of het formuleren van heldere uitgangspunten voor de volgende beoordeling;
  • alsnog te zoeken naar een andere plaats in de organisatie;
  • de betrokken ambtenaar in de gelegenheid te stellen alsnog goed te gaan functioneren, danwel door hem/haar in staat te stellen om elders aan de slag te komen, of welke oplossing dan ook.
of welke oplossing dan ook.
Mediation is in de oplossingsfase immers een creatief proces?

Maar ook in geval het besluit gehandhaafd blijft kan de hiervoor omschreven "psychologische werking van mediation" heilzaam zijn en kunnen verdere procedures worden voorkomen.

Hoe kan het "voorportaal" praktisch vorm worden gegeven?
Als het bevoegde gezag (lees: het management van het bestuursorgaan) van mening is dat het gedachtegoed van mediation een integraal onderdeel moet uitmaken van de profilering en werkwijze van de organisatie, dient aan een aantal uitgangspunten aandacht te worden besteed.

Support van het management en van P&O
Juist omdat van de verantwoordelijke manager tijd en inspanning kan worden gevraagd om deel te nemen aan een mediation als het om een besluit gat waarvoor hij/zij de facto de initiatiefnemer was, is het nodig dat er een positieve grondhouding ten opzichte van mediation bestaat. Van de manager kan met de moderne opvattingen van integraalmanagement worden verlangd dat deze zich ook verantwoordelijk acht voor de gevolgen van een door hem/haar genomen beslissing.
Van P&O mag in het kader van een goed HRM-beleid worden verwacht dat wordt gestimuleerd om een organisatiecultuur op te bouwen, waarin problemen en conflicten - bij voorkeur in een vroeg stadium, maar ook als het probleem er al is - bespreekbaar gemaakt kunnen worden. Daarvoor is het nodig om de visie uit te dragen dat een conflict moet worden beschouwd als een kans en een mogelijkheid om als organisatie te leren.

Opleiding en training
Eerder in dit betoog is reeds aangegeven dat niet elk bezwaar louter over de inhoud van het besluit hoeft te gaan. Er is immers vaak sprake van misvattingen en verkeerde aannames, misverstanden, miskenning en miscommunicatie.
Voor het management levert het volgen van een basistraining mediation een uiterst nuttige bijdrage aan de managementtools waarover een moderne manager dien te beschikken.
Voor de secretaris en de voorzitter van de bezwarencommissie ligt een mooie taak weggelegd om aan de hand van het ingediende bewaarschrift te beoordelen of een conflict "mediabel" is en of de deelnemers bereid en in staat zijn om aan mediation deel te nemen.
Dat is makkelijker gezegd dan gedaan. Het lijkt aangewezen om daarvoor een specifieke (korte) training in de uitgangspunten en de toepassing van mediation te volgen.

Aanpassen van het reglement voor de bezwarenprocedure
Dat is eenvoudig door te voeren indien er reeds een dergelijk reglement bestaat. Als nog moet worden overgegaan tot het installeren van een bezwarencommissie zou met het vaststellen van het reglement betreffende de werkwijze van die commissie met mediation als "voorportaal" voor de bezwarenprocedure rekening kunnen worden gehouden.
De Provincie Flevoland heeft (in 2003) bij de instelling van de algemene bezwarencommissie personele aangelegenheden de volgende bepaling opgenomen:

"De secretaris kan, in overleg met de voorzitter van de adviescommissie en na overleg met het verantwoordelijk lid van Gedeputeerd Staten voor het beleidsterrein waarop het bezwaar betrekking heeft, onderzoeken of een bezwaar tegen een besluit van Gedeputeerd Staten in der minne kan worden bijgelegd en daartoe de nodige handelingen verrichten."

Dit voorbeeld verdient navolging, in die zin, dat ik ervoor pleit om de "voorportaal"-functie van mediation in de bezwaren procedure als volgt te regelen:
  1. Na ontvangst van het bezwaarschrift (en na de controle of aan de ontvankelijkheidvereisten is voldaan) beoordeelt de secretaris of de onderhavige kwestie zich in beginsel leent voor mediation. Daarbij gelden de volgende criteria:
    1. is het conflict mediabel?
    2. is de klagende partij in staat om een mediation aan te gaan?
  2. Indien de secretaris van mening is dat aan punt 1 wordt voldaan, wordt daarover overleg gevoerd met de voorzitter van de bezwarencommissie. Als deze de visie van de secretaris deelt, dan onderzoekt de secretaris:
    1. wie de meest gerede functionaris is om namens het bestuursorgaan aan de mediation deel te nemen (en beschikt deze dan over voldoende mandaat)?
    2. of het bestuursorgaan in beginsel bereid is om in mediation naar oplossingen te zoeken (en krijgt de functionaris als bedoeld onder punt a. daarvoor dan voldoende mandaat)?
  3. Vervolgens wordt de klager benaderd met de vraag of hij/zij bereid is om aan mediation deel te nemen. Uiteraard moet daarbij (door middel van en brochure en mondelinge toelichting) adequate voorlichting over mediation worden gegeven.
  4. Als op deze wijze van beide partijen de instemming met mediation is verkregen kan een mediator worden aangezocht.
Bij dit laatste rijst de vraag of men daarvoor een van de reeds in dienst van het bestuursorgaan zijnde mediators (de zogeheten interne mediators) zal aanzoeken. Op zich is deze constructie bij mediations bij de belastingdienst gangbaar en werkbaar gebleken. Maar er is wat mij betreft ook wat voor te zeggen om een van de externe voorzitters van de bezwarencommissie daarvoor te benaderen of om partijen - zoals dat in het kader van de doorverwijzingsvoorzieningen bij de rechterlijke macht gebeurt - uit een lijstje van gekwalificeerde mediators een keuze te laten maken.

Nog een slotopmerking
In deze uiteenzetting is slechts stilgestaan bij de voordelen en mogelijkheden van mediation voorafgaand aan een bezwarenprocedure. Het verdient echter ook aanbeveling als de voorzitter en leden van de bezwarencommissie, indien een bezwaar tegen een besluit wél in een bezwarenprocedure wordt behandeld, tijdens de hoorzitting een "mediationachtige aanpak" hanteren. Ik heb dit in mijn adviespraktijk (waarin ik in vele zaken voor dergelijke commissies ben opgetreden) op een enkele uitzondering na nog nimmer mee mogen maken. Hierboven heb ik reeds gesteld dat de behandeling van bezwaarschriften vaak neerkomt op een "rechtertje vooraf"-situatie en dat daarmee aan de bedoeling van de wetgever bij het totstandbrengen van de Awb voorbij wordt gegaan.
In mijn rol als voorzitter van algemene bezwarencommissie personele aangelegenheden van de Provincie Flevoland heeft de "mediationachtige aanpak" in een aantal gevallen (soms zeer eenvoudig) geleid tot het oplossen van de zaak ter zitting.

Samenvatting en aanbevelingen
Omdat niet elk conflict (lees: niet elk bezwaar tegen een besluit van een bestuursorgaan) louter over de inhoud van een besluit gaat, maar omdat er vaak (ook) sprake is van misvattingen, verkeerde aannames (ook soms bij het bestuursorgaan), misverstanden, miskenning en miscommunicatie worden er soms (wellicht zelfs vaak?) onnodige bezwarenprocedures gevoerd.
Datzelfde geldt voor de vervolgprocedures in het geval een klager na bezwaar in het ongelijk is gesteld.

In een bezwaarprocedure en in een rechtszaak kan een klager in het gelijk of in het ongelijk worden gesteld. Er is binnen die procedures geen ruimte voor creatieve oplossingen. Dat ligt anders met mediation. Met het invoeren van mediation als “voorportaal” voor de bezwarenprocedure kan veelal een passende oplossing van de aan de besluit ten grondslag liggende problematiek worden gevonden. Maar ook alleen al de "psychologische werking" van het mediationproces op de klager kan leiden tot acceptatie en berusting. Het gaat er de klager immers per saldo veelal om te "worden gehoord" en om begrip te krijgen. In het mediationproces bestaat wél de ruimte voor het geven van aandacht aan het verhaal van de klager én voor het kunnen geven van uitleg door het bestuursorgaan.
Toepassing van mediation levert veelal een besparing op van tijd en geld en voorkomt frustraties voor de burger en de ambtenaar.

De bezwaarprocedure en de rechtspraak richten zich per definitie op het verleden:
wie had er gelijk?
Mediation richt zich op de toekomst: hoe gaan we verder?
Met mediation is het mogelijk om échte en soms zeer creatieve oplossingen voor de daadwerkelijk aan het bezwaar ten grondslag liggende problematiek te vinden.

Al het vorenstaande in beschouwing nemend, is mijns inziens de conclusie
gerechtvaardigd dat het nuttig en vanuit en oogpunt van goed bestuur noodzakelijk én onvermijdelijk én aanbevelenswaardig is om mediation in te voeren als “voorportaal” voor de bezwaarprocedure en om het management vertrouwd te maken met de uitgangspunten en het nut van mediation.

Mr. G.R.A. Apol is als partner en trainer verbonden aan het Mediation Trainingsinstituut MTi.
___________________
1. Ontleend aan de brief van de minister van Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer d.d.
19 april 2004, kenmerk 5280305: "Mediation en het rechtsbestel".

2. Zie de website van de Provincie Overijssel: www.overijssel.nl en voer als zoekterm "mediation" in.
3. Zie de website: www.researchvoorbeleid.nl
4. Bron: "Praktijkgids Mediation" (Kluwer 2006, ISBN 90 13 03098-X)
5. MvT, Parlementaire geschiedenis Algemene wet bestuursrecht, blz. 329
6. Bron: "Het managen van conflicten", Daniël Dana, Ph.D.


Visie | Een visie insturen | Maak favoriet | E-mail vriend(in) | Download als PDF
wo 12 apr 2006 19:11 Uitspraken op Rechtspraak.nl - een representatief beeld?  wo 19 jul 2006 14:45 Mag het iets meer zijn? Proceskostenveroordeling in IE-zaken
Meer visies
Reacties
Plaats reactieGeplaatst: ma 12 jun 2006 10:31 door saalders
Mr. G.R.A. Apol heeft het in de 5e alinea over de `Juridische Loketten` (de vroegere Bureaus voor Rechtsbijstand). Dit is onjuist, deze loketten waren vroeger Bureaus voor Rechtshulp.

Plaats reactieGeplaatst: di 11 jul 2006 17:03 door gaijkema
Ik heb met aandacht dit stuk gelezen en het lijkt me een "klantvriendelijke" benadering, iets waar gemeentelijke- en rijksinstanties niet echt om bekend staan.
Een paar kanttekeningen:
In "aanpassen van het regelement enz." geeft opsteller een stappenplan aan.
"beoordeelt de secretaris of de onderhavige kwestie zich in beginsel leent voor mediation. Daarbij gelden de volgende criteria:
knip

is de klagende partij in staat om een mediation aan te gaan?
Indien de secretaris van mening is dat aan punt 1 wordt voldaan... knip

knip Vervolgens wordt de klager benaderd met de vraag of hij/zij bereid is om aan mediation deel te nemen.

Ik weet niet hoe de secretaris kan beoordelen of klagende partij in staat is om mediation aan te gaan als klager pas in stap 3 benaderd wordt?

Ook wordt niet uit de doeken gedaan of er kosten aan deze mediation verbonden zijn en heeft de ombudsman geen taak in dezen? Maar misschien valt dit buiten de strekking van dit betoog.

Met vriendelijke groet,

Liesbeth Boom, 1e jaars HBO Rechten

Plaats reactieGeplaatst: di 29 aug 2006 23:52 door HQ
Beetje laat mss, maar even een reactie op Liesbeth:
Neem de site van de raad van rechtsbijstand eens door, daar staan de tarieven voor mediation in geval van gefinancierde rechtsbijstand. Ook het Juridisch Loket kan je hierover voorlichten. Een mediator is iig altijd de goedkoper dan een advocaat door de beoogde snelle besluitvorming, en de gedeelde kosten...

Wat betreft de te nemen stappen, die worden genomen door de mediator, niet door de staatssecretaris. Je moet die stappen niet te nauw nemen denk ik. Van geval tot geval zal dat verschillen...

Plaats reactieGeplaatst: zo 13 mei 2007 11:15 door hantronics
Waarom zou je mediation toepassen in een zaak waarbij je de kans om te winnen groter dan 50% inschat?
Waarom delen als je alles kunt binnenhalen?
Eerst eens zo goed mogelijke inschatting maken wan de kansen, en als de afloop onduidelijk is dan lijkt mediation mogelijk, dus heel vaak niet.


Agenda 


Home | Over Rechtenforum.nl | Agenda | Visie | Downloads | Links | Mail deze site | Contact

Sites: Rechtennieuws.nl | Jure.nl | Maxius.nl | Parlis.nl | Rechtenforum.nl | Juridischeagenda.nl | Juridica.nl | MijnWetten.nl | AdvocatenZoeken.nl

Judex.nl | Rechtsinfo.nl | Scheidingsprofs.nl | Netjesscheiden.nl

© 2003 - 2017 Rechtenforum.nl | Gebruiksvoorwaarden | Privacyverklaring | RSS feeds