In de Amerikaanse samenleving baart hij geen opzien, maar bij ons ligt dat toch nog een tikkie anders: de burger die bijgestaan door een instituut als punitive damages nadrukkelijk wordt ingezet ter bevordering van kwaliteit, preventie en veiligheid. Wij plachten ons geld te zetten op andere handhavings- en prikkelmechanismen. Met de opkomst van de rechtseconomie die zich als een inktvlek verspreidt over het recht en zijn beoefenaren, is dat inmiddels duidelijk anders geworden. Zo staat rechterlijke normstelling op de agenda en is het aansprakelijkheidsrecht zowel door 'Den Haag' als 'Brussel' ontdekt: men verwacht positieve effecten van het aansprakelijkheidsrecht op het vlak van veiligheid, preventie en kwaliteit.
Rechterlijke normstelling staat, gegeven dat in veel gevallen door de rechter een zorgvuldigheidsnorm moet worden geformuleerd, op de agenda omdat hij wel goeie gedragsnormen moet formuleren: normen die haalbaar zijn, informatief en effectief. Als we dat serieus gaan nemen, krijgen rechters en partijen het zwaar te verduren. Voor je het weet, komt dan beslissende betekenis toe aan inzichten uit onder meer rechtseconomie, psychologie en behavorial economics en wordt van de rechter en partijen verlangd dat zij op zoek gaan naar empirische gegevens. Degenen die menen dat het zo'n vaart niet zal lopen zolang de rechter werkt in de context van een procedure tussen twee partijen, merken nu al dat kritischer naar het rechterlijke 'normeringswerk' wordt gekeken. Dat blijkt in de Skeeler-zaak waarin een cursiste overleed als gevolg van hoofdletsel na een skeelerongeluk en de cursusorganisatie aansprakelijk werd geoordeeld, omdat deze haar beginnende cursisten slechts had opgedragen knie-, pols- en elleboogbeschermers te dragen (HR NJ 2007, 141). De organisatie had het dragen van een valhelm nadrukkelijker moeten aanraden dan zij heeft gedaan ('degenen die daaraan behoefte hebben, kunnen een valhelm krijgen'), wellicht zelfs verplicht moeten stellen. Stevige kritiek is de rechter ten deel gevallen (vgl. Van Boom en Giard, NTBR 2006, p. 360 e.v.): wat is de empirische basis voor zijn beslissing? Hoe groot was de kans op dodelijk hoofdletsel? Heeft hij wel oog voor de neveneffecten van het dragen van valhelmen (zorgeloos gedrag, nekletsels in plaats van hoofdletsels)?
Het streven is nobel - verhoging van veiligheid en kwaliteit doordat burgers het aansprakelijkheidsrecht inroepen - maar kan het aansprakelijkheidsrecht het waarmaken? Het privaatrecht is vanuit een oogpunt van gedragsbeïnvloeding en handhaving, zacht gezegd, niet optimaal ingericht. Zo stelt Van Boom (Efficacious Enforcement in Contract and Tort, Den Haag 2006) dat nog eens goed naar de huidige systematiek moet worden gekeken, wanneer het privaatrecht serieus werk wil maken van gedragsbeïnvloeding en als handhavingsinstrument inzetbaar moet zijn. Eén van de problemen is de nadruk op schadevergoeding van een concrete eiser, omdat daarmee de sanctie correspondeert met de schade aan de zijde van het slachtoffer, terwijl vanuit een oogpunt van prikkelwerking en handhaving wellicht een zwaardere financiële sanctie op het gedrag van de dader aangewezen zou zijn. Van Boom staat niet afwijzend tegenover introductie van 'punitive damages' in het belang van een effectieve privaatrechtelijke handhaving. En hierin staat hij niet alleen. Zo wordt in de doctrine betrekkelijk positief geoordeeld over de inzet van 'punitive damages' in geval van een 'handhavingstekort': de situatie dat de gebruikelijke prikkelwerkingsmechanismen (strafrecht, bestuursrecht, morele 'incentives') onvoldoende effect sorteren. De publicaties over publieke personen zijn een bekend voorbeeld, omdat inmiddels wel duidelijk is dat van andere mechanismen, zoals het strafrecht, weinig heil te verwachten is en ook het civiele aansprakelijkheidsrecht met zijn rectificatie, recht op smartengeld en winstafdracht er niet in slaagt de boulevardpers, die achteraf loyaal meewerkt aan rectificaties en vergoeding, vooraf de juiste keuzes te laten maken. Verhoging van de financiële druk in de vorm van punitive damages biedt wellicht meer soelaas.
Ingrijpen in het aansprakelijkheidsrecht in het belang van privaatrechtelijke handhaving. Dat lijkt ook het motto van Brussel. Zo maakt de Europese Commissie in het Groenboek Schadevorderingen wegens schending van de communautaire antitrustregels (COM(2005) 672) zich bijvoorbeeld zorgen over het geval dat afnemers als gevolg van een kartel een te hoge prijs betalen. In dit verband verweren deelnemers aan het kartel zich wel met de stelling dat de afnemers het teveel betaalde hebben doorberekend, zeg maar aan de consumenten. Bij het toestaan van dit 'passing on'-verweer heeft de afnemer geen schade indien hij het teveel betaalde heeft doorberekend. Zou men daarvan bij de begroting abstraheren dan wordt de afnemer een voordeel in de schoot geworpen. Hij zou zijn lasten tweemaal vergoed zien: éénmaal in de vorm van verdiscontering in de consumentenprijs, éénmaal als schadevergoeding. Bij honoreren van het verweer voorkomt men dat. Tegelijkertijd staat er dan echter geen sanctie in het aansprakelijkheidsrecht op de normschending, tenzij de consumenten de karteldeelnemers zouden aanspreken. De kans dat zij dat gaan doen, is, gelet op de doorgaans zeer geringe omvang van hun schade (ook wel strooischade genoemd (I.N. Tzankova, Strooischade, Den Haag 2005)), echter klein. Tegen deze achtergrond verbaast het niet dat de Europese Commissie suggereert het 'passing on'-verweer af te wijzen, collectieve actie-mogelijkheden uit te breiden en 'punitive damages' in te voeren.
In het belang van privaatrechtelijke handhaving van regelgeving wordt dan afgeweken van fundamentele noties van aansprakelijkheidsrecht (vgl. R. Van den Bergh, Markt & Mededinging 2006, p. 143 e.v.). Weliswaar staat invoering van 'punitive damages' vooralsnog haaks op het regeringsbeleid met betrekking tot de claimcultuur (26 630, nr. 1), wanneer Brussel de regie heeft, gaat het wellicht toch gebeuren. Eenmaal in ons stelsel binnengedrongen, zullen 'punitive damages', gegeven de belangstelling voor preventie en handhaving via het aansprakelijkheidsrecht, ook aantrekkingskracht uitoefenen op andere gevallen. We zetten dan geld op de burger en bewapenen hem opdat hij in het offensief kan komen tegen onrecht. Prachtig toch? Ik weet het niet. Ik heb gemengde gevoelens en dat niet alleen omdat ik het gevoel heb dat de overheid steken laat vallen en verantwoordelijkheid afschuift. Ik vrees de burgers die zich in de toekomst overal en nergens verantwoordelijk voor gaan voelen, alles aan de orde gaan stellen en zich dus overal mee gaan bemoeien.
Prof. mr. Ton Hartlief is hoogleraar privaatrecht aan de Universiteit Maastricht.
T. Hartlief, 'Gij zult handhaven!',
NJB 2007-15