Het was een mooie week voor de geheime dienst. Op 31 augustus 2006 besliste het Haagse Hof dat de AIVD in beginsel journalisten mag afluisteren. Dit naar aanleiding van een onderzoek naar het lekken van in het criminele circuit circulerende van de BVD/AIVD afkomstige gegevens. En op 5 september 2006 overwoog de Hoge Raad dat 'in beginsel geen bezwaar bestaat tegen het gebruik in het strafproces van door inlichtingen- en veiligheidsdiensten vergaard materiaal'.

Is het daarmee ook een droevige week voor de persvrijheid en de privacy? Die conclusie gaat te ver. De beide rechterlijke instanties clausuleerden hun oordeel immers. Volgens het Hof had de AIVD de mogelijkheid om bijzondere bevoegdheden als deze aan te wenden, maar had de dienst het gebruik van de bevoegdheden moeten staken toen zij andere personen dan journalisten in het vizier kreeg. En de Hoge Raad schreef dat onder omstandigheden de resultaten van het door de AIVD ingesteld onderzoek niet mogen worden gebruikt. U-bochten moeten worden voorkomen, zodat de in de Wet IVD genoemde bevoegdheden niet worden gebruikt om strafvorderlijk gewaarborgde bevoegdheden buiten toepassing te laten. De resultaten mogen ook niet gebruikt worden als door schending van fundamentele rechten geen sprake meer is van een eerlijk proces. Datzelfde geldt als in verband met de beperkte mogelijkheden tot toetsing van de betrouwbaarheid van het overgedragen materiaal, het gebruik ervan niet verenigbaar is met het fair trial beginsel. De rechter moet dan de beperkingen van de rechten van de verdediging trachten te compenseren.

Er mogen dus journalisten worden afgeluisterd, AIVD-materiaal mag in het strafproces worden gebruikt als startinformatie en een AIVD-tap kan ook als bewijsmateriaal worden gebruikt. Uiteraard. Maar het moet niet te dol worden. Dat is een verantwoordelijkheid die in overwegende mate bij de AIVD ligt. Het is voor een rechter immers niet zo gemakkelijk te beoordelen of het bespioneren van een journalist eerder had kunnen stoppen. Ook de vraag of een agent eigenlijk als provocateur is opgetreden, vergt zulk feitelijk ingewikkeld onderzoek dat de rechter zelden zekerheid heeft of deze doodzonde tegen artikel 6 EVRM al dan niet is begaan. Daarbij moet worden bedacht dat een provocateur soms op eigen houtje optreedt. Het mooiste voorbeeld is Vader Gapon, de priester die als infiltrant door de geheime dienst van de Tsaar was ingezet, maar door eigen ongebreideld enthousiasme de bestorming van het Winterpaleis in 1905 organiseerde.

Blijkt uit de jongste rechtspraak dan niet te veel vertrouwen in de AIVD? Op 31 mei 2006 rapporteerde de Commissie van Toezicht betreffende de Inlichtingen- en Veiligheids-diensten in gunstige zin over door de AIVD uitgebrachte ambtsberichten. Maar de commissie vindt het wel nodig om de ambtsberichten voortaan met regelmaat steekproefsgewijs te monitoren. Er worden enkele honderden ambtsberichten per jaar uitgebracht, voor het merendeel aan de IND en het OM. De commissie stelt onder meer 'dat de inzet van bijzondere bevoegdheden bij het verkrijgen van de aan het ambtsbericht ten grondslag liggende informatie beantwoordde aan de wettelijke vereisten, waaronder de eisen van noodzakelijkheid (art. 18 WIV 2002), subsidiariteit en proportionaliteit (art. 31 en 32 WIV 2002).' Maar de commissie meent ook dat er integrale gespreksverslagen moeten komen van ontmoetingen van operateurs met agenten. Dan kan men bij het redigeren van een ambts-bericht nog even controleren wat er nu precies is gezegd. Een nuttig advies, al is bij mijn weten menig ambtsbericht zo beknopt dat er weinig te controleren is.

Dat de AIVD journalisten mag tappen en dat justitie AIVD-gegevens mag gebruiken, betekent nog niet dat de dienst van die mogelijkheden ruimschoots gebruik wil maken. In het algemeen zal de AIVD het zonde van de tijd vinden journalistieke noise te tappen die later via krant of radio te vernemen is. En zo is het ook maar de vraag of de AIVD de strafrechtelijke inbreng eigenlijk wel zal willen leveren.

Geheime diensten vertrouwen sterk op gegevens die met technische middelen zijn verworven. Daarom wil de AIVD meer dataverkeer kunnen onderzoeken door het introduceren van algemene bewaarplichten voor opsporingsinstanties en worden er high speed computer-verbindingen gelegd tussen de Amerikaanse National Security Agency en de grote telecombedrijven om real time actionable intelligence mogelijk te maken. Het in de titel aangehaalde motto van een NSA-operateur krijgt zo een schrikbarend realiteitsgehalte. Wat daar van zij, de AIVD blijkt technisch verworven gegevens soms nog wel operationeel te willen maken.

Met menselijke inlichtingen ligt dat gevoeliger. De AIVD wil zijn bronnen optimaal beschermen. (Vadertje Gapon is door woedende arbeiders opgehangen toen zijn dubbelspel uitkwam). Bovendien vergen inlichtingen van informanten, agenten en buitenlandse bronnen een betrouwbaarheidsanalyse. De AIVD legt de vruchten van dergelijke analyses neer in ambtsberichten. Het wetsvoorstel afgeschermde getuigen beoogt dergelijke ambtsberichten gemakkelijker tot (steun)bewijs toe te laten, als de rechter dat gebruik niet in strijd met een eerlijk proces vindt.

Ik vermoed dat die wet onbedoelde neveneffecten zal hebben. Een advocaat kan voortaan in AIVD-gerelateerde zaken eerder verlangen dat de rechter-commissaris onderzoek doet naar provocaties. De rechter-commissaris kan immers uitzoeken of er een agent was om vervol-gens bij de operateur te vragen of in de gespreksverslagen iets wijst op provocatie. Met het oog op artikel 6 EVRM kan de zittingsrechter dergelijke verzoeken voortaan moeilijker afwijzen. Daarom zit het er dik in dat die wet eraan bij zal dragen dat de dienst nog spaarzamer dan voorheen informatie aan politie en OM doorgeeft. Verminderde samenwerking was volgens mij echter niet de bedoeling. Niet dat ik erom treur. De AIVD is nu eenmaal geen dienst die de misdaden uit het verleden moet oplossen, maar een dienst die het kwaad van de toekomst helpt voorkomen.

Prof. mr. Ybo Buruma is hoogleraar Strafrecht en strafprocesrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en decaan van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid. Verder is hij plaatsvervangend raadsheer aan het Gerechtshof Arnhem.

Y. Buruma, 'In God we trust, all others we monitor', NJB 2006-32

Er zijn nog geen reacties op deze visie.