Kafka
Leeftijd: 59
Geslacht: 
Sterrenbeeld: 
Studieomgeving (BA): UvT
Berichten: 1003
|
 Geplaatst: wo 28 jan 2004 7:04 Onderwerp: De wet moet (niet) strikt uitgelegd worden. |
   |
|
Ik schreef deze bijdrage voor de CAVE een tijdschrift van de vakgroep rechtsfilosofie.
ik heb de bijdrage aanzienlijk moeten inkorten (het origineel was bijna 30 pagina's) maar de essentie is bewaard gebleven.
In deze tekst probeer ik aan te tonen dat alleen het opvolgen van de wet ook zijn voor- en nadelen heeft.
Ik raad de lezer wel aan eerst de tekst van Fuller te lezen anders zal het héél moeilijk zijn te begrijpen waar deze uiteenzetting over gaat.
Tot de rode twee is relevant, alles daarna is wel interessant maar minder relevant voor deze uiteenzetting.
| Quote: |
Inleiding
Naar aanleiding van de inzichten van Justice Keen uit Lon Fuller’s fictieve casus The Case of
the Speluncean Explorers1 zal ik de positivistische benadering van het recht beschrijven.
Hierbij zal ik zowel de argumenten voor als tegen het positivisme de revue laten passeren en
aantonen dat er geen eenduidig antwoord mogelijk is op de vraag of het positivisme de
“juiste” benadering van het recht is.
De positivistische visie van Justice Keen
De benadering van Justice Keen is dat “het recht” bestaat uit de wet zoals onder andere blijkt
uit zijn opmerking, “…the obligation of the judiciary [is] to enforce faithfully the written
law… without reference to our personal desires or our individual conceptions of justice.”2 De
rechterlijke macht dient alleen de geschreven wet ten uitvoer te brengen zonder invloed van
de persoonlijke wil of individuele raadpleging van de persoonlijke visie op de
rechtvaardigheid. Deze visie op het recht wordt juridisch exclusief positivisme (hierna
positivisme) genoemd. Het positivisme stelt dat “…legal validity is exhausted by reference to
the conventional sources of law: all law is source based, and anything which is not source
based is not law.”3 Positivisme sluit morele overwegingen als wijze om te bepalen wat de wet
is uit.4 De wet komt tot stand op basis van de bronnen5 van de wet en alles wat niet afkomstig
is uit een bron kan dan ook geen wet zijn. (Binnen het positivisme geldt dan ook als
hoofdregel dat de wet en het recht hetzelfde zijn)6 Een wet heeft de functie de samenleving te
regelen en om te vormen tot een maatschappelijk wenselijke situatie. Daarnaast heeft de wet
volgens Raz7 een autoritaire functie wat betekent dat deze altijd juist is. De laatste en
belangrijkste functie van het recht is dat het recht zowel juridisch als maatschappelijk8
rechtvaardig dient te zijn. Dus een wet dient nageleefd te worden maar er dient ook een
rechtvaardigheid te bestaan in de ogen van de bevolking.
Argumenten voor en tegen het positivisme
Er bestaan meerdere argumenten voor het positivisme die uiteindelijk allemaal gebaseerd zijn
op een functie van het recht, rechtvaardigheid.
Een belangrijk argument is dat door een strikte raadpleging van de bronnen van de wet de
rechter niet de functie van wetgever hoeft over te nemen waardoor er een strikte
machtenscheiding kan plaatsvinden. Wanneer de rechter de wet zou interpreteren zoals Foster
bepleit zou deze gedeeltelijk de functie van wetgever vervullen. Dit zou de rechter een
ongelegitimeerde9 wetgevende macht geven wat in een democratische rechtstaat niet is
toegestaan. Hieruit voortvloeiend volgt dat de toepassing van (natuurrechtelijke) beginselen
zoals Foster daarnaast bepleit ten einde recht te spreken ook niet toegestaan is. Deze
beginselen dienen echter toegepast te worden om te voorkomen dat er maatschappelijke
onrechtvaardigheid gecreëerd wordt. In dit geval blijkt dat zowel de argumenten voor als
tegen de functie gebaseerd zijn op het recht.
Daarnaast geldt dat als de rechterlijke macht zich beperkt tot de bronnen van de wet bij het
rechtspreken is er sprake van rechtszekerheid ten aanzien van de wet.10 Eenieder kan weten
wat de wet is door deze te lezen zonder te moeten nagaan of er mogelijk
interpretatiemogelijkheden zijn. Door deze eenvoud hadden de 4 grot bewoners dan ook
kunnen voorzien dat hun een doodstraf te wachten stond na bevrijding uit de netelige situatie
waarin zij zich bevonden.11 Als rechters aan de “algemene” opinie (beginselen) zouden
moeten toetsen zoals zowel Justice Foster als Justice Handy bepleiten zou er van de zojuist
beschreven rechtszekerheid weinig overblijven. Dan zou diegene die onderworpen is aan een
wet moeten bepalen of dat de wet in zijn of haar specifieke geval van toepassing is. Hierdoor
zou de wet zijn autoritaire functie kwijtraken.12 Er dient echter getoetst te worden aan deze
beginselen om te voorkomen dat er maatschappelijke onrechtvaardigheid gecreëerd wordt.
Ook in dit geval blijkt dat zowel de argumenten voor als tegen de functie gebaseerd zijn op
het recht.
Een strikte toepassing van de wet zorgt er voor dat er indirect een opdracht wordt gegeven aan
de wetgever duidelijke wetgeving te maken of in ieder geval bestaande wetgeving aan te
passen. Dit zal zich logischerwijs vooral voordoen wanneer er een wet toegepast wordt door
een rechter met een daaropvolgende uitspraak waarvan de bevolking vindt dat er een andere
uitspraak had moeten volgen. Dit doet zich onder andere voor in de situatie van de 4
grotverkenners. De bevolking van Newgarth vindt dat de bestaande wetgeving die door hen
gecreëerd is een onjuiste uitspraak tot gevolg heeft gehad en dient een gratieverzoek in wat
Justice Truepenny ook wil doen om zo zijn plicht een besluit te nemen te ontlopen. Tegen dit
argument is in te brengen dat door een zo strikte handhaving van de wet er geen
maatschappelijke rechtvaardigheid ontstaat, wat zoals ik hiervoor beschreef een functie van
het recht is. Daar is echter tegen in te brengen dat de wetgever in dat geval nieuwe wetten
dient te maken. In dit geval blijkt dat zowel de voorargumenten als de argumenten tegen het
positivisme gebaseerd zijn op de functie van de wet.
Een van de meest gehoorde argumenten tegen het positivisme is dat er door het strikt vast
houden aan de doctrine dat de wet alleen voortvloeit uit de bronnen van de wet een grote mate
van maatschappelijke onrechtvaardigheid kan ontstaan. Dit is voor een positivist geen reden
om de wet niet toe te passen, aangezien de wet is gemaakt door de legitieme wetgever en deze
kan dan ook geen onrechtvaardige wetten uitvaardigen.13
Een van de praktische bezwaren tegen het positivisme is dat een volledig gecodificeerde wet
ondoenlijk is omdat niet iedere uitzondering beschreven kan worden door de wetgever.
Vooral in deze bizarre situatie van de vier grotverkenners zou het ondoenlijk zijn geweest om
voor een soortgelijk geval een uitzonderingsregel te bepalen dat algemeen geldend zou
kunnen zijn. Voor een positivist doet het er niet toe of een wet twee regels beslaat of
vijfhonderd pagina’s als het uiteindelijk product van de wetgever maar rechtvaardig14 is.
Echter ook in dit geval bestaat er strijd tussen enerzijds juridische rechtvaardigheid en
anderzijds maatschappelijke rechtvaardigheid.
Een rechtvaardige rechtsinterpretatie?
Als conclusie valt te stellen dat het positivisme een, in theorie, zowel juridisch als
maatschappelijk rechtvaardige interpretatie van het recht is. Positivisme is dan ook een
utopie15. In de praktijk blijkt dat het positivisme te veel nadelen, (maatschappelijke
onrechtvaardigheid, onpraktisch lange wetgeving en de onmogelijkheid voor een rechter een
wet niet te interpreteren) heeft en een Dystopie16 blijkt.
Aan de hand van het geval van de vier grotverkenners is duidelijk te beschrijven wat de voor
en nadelen zijn ten aanzien van het positivisme. Een positivist zal enkel kijken of de
verdachte schuldig is en wat de wet voorschrijft als straf. In dit geval is de schuld bewezen
door de jury en zijn er geen uitzonderingen beschreven in de wet, wat automatisch betekent
dat er een doodstraf dient te volgen. Dit levert juridische rechtvaardigheid op, rechtszekerheid
en de rechter hoeft de plaats van de wetgever niet in te nemen. Deze straf is echter
maatschappelijk niet rechtvaardig, en zou alleen voorkomen kunnen worden met héél lange
wetgeving met veel uitzonderingen. En dan nog zou deze wetgeving geïnterpreteerd moeten
worden door de rechter. Of positivisme de “juiste” benadering van het recht is, wordt dus
bepaald door de eigen definitie van rechtvaardigheid gebaseerd op de wet of het volk.
“Ieder het zijne geven: Dat is rechtvaardigheid willen en chaos bereiken.”17
Noten
1 L. Fuller, “The Case of the Speluncean Explorers”, Harvard Law Review, 62 no. 4 (1949), p. 616-645
2 L. Fuller, “The Case of the Speluncean Explorers”, Harvard Law Review, 62 no. 4 (1949), p. 623
3 J. Coleman, S. Shapiro, K. E. Himma (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law
(Oxford: Oxford University Press, 2002), p.104
4 J. Raz The Authority of Law: Essays on Law and Morality, (Oxford: Clarendon Press, 1979) p. 39. Als reactie
op Hart‘s opvatting dat ethische waarden (beginselen) van groter belang waren dan juridische.
5 Verdrag, wet, jurisprudentie en gewoonterecht.
6 Ik zal de termen en het recht dan ook door elkaar gebruiken.
7 J.Raz, “Realism, Hard Positivism and conceptual analysis”, Legal Theory (1998), p. 533
8 Al datgene wat niet door een brede meerderheid van de maatschappij beschouwd word als zijnde juist.
9 In alle rechtstaten hebben burgers in het verleden een deel van hun negatieve vrijheid opgegeven en toegekend
aan de staat/wetgever waardoor deze een wetgevings- en geweldsmonopolie heeft. Als tegenprestatie voor het
opgeven van een gedeelte van hun negatieve vrijheid heeft de burger het recht om de invulling van de
wetgevende macht zelf te bepalen. De wetgevende macht is hiermee gelegitimeerd, als de rechter echter een
gedeelte van deze functie zou overnemen zou hij dit zonder het mandaat van de kiezers doen.
10 Daarnaast zou er ook een grotere rechtszekerheid bestaan ten aanzien van het recht in zijn algemeenheid,
eenieder kan door raadpleging van de bronnen van de wet nagaan wat het recht behelst in een bepaalde situatie.
11 Latere Wetswijzigingen en een ex-nunc redenering door de rechter buiten beschouwing latend.
12 J. Coleman & S. Shapiro, o.c., p.117.
13 Binnen het positivisme is onrechtvaardigheid synoniem aan niet-legitiem.
14 Zie noot 11.
15 Ontwerp van een volmaakte toestand.
16 Ontwerp van een verwerpelijke toestand.
17 Friedrich Nietzsche.
|
Dus is het positivisme de juiste juridische interpretatie methode of niet?
_________________
Ich hab das forensische Sujet in meine surreale Welt transportiert und jeder, der behauptet, ich habe die zeitgenössische Justiz kritisiert oder wäre gar ihr Gegner, der hat meine Romane nie gelesen oder zumindest nicht verstanden...
Laatst aangepast door Kafka op za 14 feb 2004 4:43, in totaal 2 keer bewerkt |
|
